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法律實踐中商標顯著性認定的誤區

1.對作品獨創性理論的不恰當借用
商標法對所有類別商標的注冊審查標準是一致的，這個標準就是顯著性的存在與否，同樣，顯著性對不同商標類別理應一視同仁。然而，顯著性的成立依賴于消費者是否將商標符號作為指示商品服務來源的商標對待。對于傳統的文字與圖形商標而言，消費者習慣于通過它們區分商業出處，因此具備固有顯著性的傳統商標在獲得注冊后，較為容易通過商業經營，在消費者心中形成與商品的對應關系，發揮區分功能，而對于其他類型的商標，固有顯著性到顯著性的推定需要被重新檢視。非傳統商標的興起反應了商品經濟發展的客觀軌跡。在消費時代，極大豐富的商業信息使得消費者的注意力成為最稀缺的資源。51作為商標的傳統構成要素，普通文字和圖形的傳播效力被稀釋。營銷學專家指出，綜合利用人的視覺、嗅覺、聽覺、味覺和觸覺這五種感官知覺的感覺營銷（sensory branding），能夠有效塑造更為強烈的品牌信息，吸引進而留住消費者。52為了實現差異化經營、獲得比較優勢，經營者不再拘泥于文字與圖形，轉向利用更為新穎的三維立體造型、顏色、聲音等區分商業出處。但對于非傳統標識而言，由于三維立體造型、顏色及其組合、連續圖案等依附于產品的設計，往往與其他設計元素融為一體，作為整體商品形象的一部分，即使消費者被標識的設計所吸引，也很大程度上是源于商品本身53，難以產生對商業來源的認知。
對獨創性理論的借用是不恰當的，第一，獨創性標準從屬于著作權法，與著作權法鼓勵作品創造的立法目的緊密相關，而商標法關注的是競爭秩序，并不鼓勵符號的創生，以獨創性為標準判定商業標記應否獲得保護會背離商標法的立法初衷。第二，獨創性標準關注的是作品本身客觀呈現的異質性，且這一標準在大陸法系是相對較高的，需要達到一定的異質程度才能滿足獨創性標準，成為新的作品，否則只是復制或改編。然而，商標法只關注標識是否能實現區分功能，極簡單甚至庸常的設計也許無法成為著作權法意義上的新作品，但只要能為消費者所記憶，都能滿足商標法的要求。到近年，法院在個別案件中摒棄了對獨創性理論的借用90，并意識到了消費者的認知在顯著性判斷中的決定性作用。在雀巢方形瓶立體商標案件中，法院指出“三維標志被用作商品的包裝或商品本身的形狀……即使新穎……也不會被相關公眾作為商標認知”91。在可口可樂芬達瓶立體商標案件中，法院指出“通過整體觀察、綜合判斷，相關公眾易將申請商標作為一種飲料的包裝容器加以識別，而不易將其作為區分商品來源的立體標志加以識別”92。
2.對馳名商標知名度的不恰當參照
然而，我國在顯著性的判定中依然存在不少亂象。在論證獲得顯著性時，法院時常引入“知名度”的概念，將其等同于《商標法》第11條第2款所要求的顯著特征。比如在雀巢方形瓶立體商標案件中，法院為了對權利人提出更高的獲得顯著性的證明標準，將知名度舉證等同于顯著性舉證，“獲得顯著性的判斷關鍵在于知名程度的認定”93，并指出“知名度標準與馳名商標的知名度標準基本相同”94。然而這種借用并不十分妥帖，司法中判定馳名商標的知名度，是為了在競爭法的框架下，對侵權行為的主觀故意進行推定成立，而對標識本身是否已經構成商標，是沒有爭議的。而顯著性認定中的知名度，其本質是標識脫離符號固有含義的程度，對其舉證為了證明標識在消費者認知中已實際完成了區分功能，兩者的應用目的完全不同，法院將兩者等同是不恰當的。
3.對商標與商品關聯性的不準確定位
司法實踐中還存在不準確的細化規則，又如在艾默生三葉草機器部件立體商標中95，法院認為“標志與其所標示的商品或服務的關系遠近決定了顯著性的高低”96，在大眾汽車立體商標案件一審97中，法院論證了“被訴商標與商品存在較為緊密的聯系”而否定了顯著性的成立。98這種思路有其值得借鑒之處，即指出了商品或服務類別在顯著性判斷中的重要性，然而并未指明其與顯著性的實際關聯。商標與商品合二為一的情形，即商品三維立體造型申請商標的，難以成立的是固有顯著性。若商品造型并非商品所屬類別的行業通用選擇，顯著性仍有可能通過“第二含義”而取得。立體商標的行業通用選擇不同于文字商標的通用名稱，因其存在的功能性要素，是不能作為商標存在的，證明獲得顯著性亦無濟于事。只有商標與通用設計之間的關系至少不構成近似，才能通過進一步提交消費者認知的證據證明獲得顯著性的存在。需要指出的是，即使商標與通用設計的關系較遠，設計具有獨特性，若沒有消費者能將該類符號認知為商標的證據，依然不能證成顯著性。因此引入商品類別的這一思路只是論證參照，但不足以支撐客觀、周延的說理。

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法律實踐中商標顯著性認定的誤區