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OEM受托方的合理商標(biāo)審查義務(wù)

（一）合理審查義務(wù)的要求與“非商標(biāo)使用”理論自相矛盾
江蘇省高級人民法院在“東風(fēng)案”①審理過程中，提出以“實(shí)質(zhì)性損害和較高的審查義務(wù)”作為考慮OEM受托方侵權(quán)認(rèn)定的思路。盡管該判決最后被最高人民法院所否定，但最高人民法院的判決說理并沒有完全否定該思路的適用，而是將其作為一個(gè)“非商標(biāo)使用”例外情況，也即如果OEM受托方?jīng)]有盡到合理注意義務(wù)且給國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人造成了實(shí)質(zhì)性損害，仍然可以認(rèn)定侵權(quán)。但是，要求法院審查OEM受托方的合理審查義務(wù)，實(shí)際上是與最高人民法院所采納的OEM“非商標(biāo)使用”理論相悖的。因?yàn)椋热环ㄔ赫J(rèn)定OEM受托方所貼附的標(biāo)識不具有商標(biāo)屬性，OEM受托方也沒有使用商標(biāo)行為的話，也就不存在任何侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。在這種情況下，最高人民法院還要求法官考慮行為人的主觀過錯(cuò)純屬多余，也跟自己所堅(jiān)持的“非商標(biāo)使用”理論相悖。
那么，貌似自相矛盾的做法，為什么最高人民法院仍然提出來呢？筆者認(rèn)為，根源還是在于OEM案件的特殊性以及適用“非商標(biāo)使用”所導(dǎo)致的極端結(jié)論。首先，涉外定牌加工行為在實(shí)踐中有時(shí)難以與國內(nèi)定牌加工行為做明確的區(qū)分。例如，在OEM形態(tài)日益復(fù)雜的情況下，委托加工方很有可能也是國內(nèi)企業(yè)，如果OEM受托方?jīng)]有最終負(fù)責(zé)出口的話，貼附標(biāo)識的商品最終是否投放境外其實(shí)很難判定。其次，同樣的商品和商標(biāo)，同樣是貼牌、加工和出售的客觀行為，但卻因?yàn)樽罱K產(chǎn)品的投放地不同就適用不同的法律規(guī)則，國內(nèi)定牌加工構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而涉外定牌加工則是“非商標(biāo)使用”而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這種截然不同的法律后果迫使裁判者們不得不探究定牌加工方的主觀狀態(tài)，尤其是受托方對OEM行為本身的主觀了解狀況。至于法院設(shè)定該審查義務(wù)的內(nèi)容（例如是否涉及境外委托方的商標(biāo)權(quán)利狀況，是否包含相似商標(biāo)的審查等）和主觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的高低，則是另外一個(gè)值得進(jìn)一步探討的問題。
（二）合理審查義務(wù)的要求實(shí)際是將OEM受托方定位為幫助侵權(quán)者
我國商標(biāo)法整體上對商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定是堅(jiān)持無過錯(cuò)原則的。現(xiàn)行《商標(biāo)法》第七章“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”第五十七條列舉的多項(xiàng)商標(biāo)侵權(quán)行為都不需要考慮主觀過錯(cuò)的情節(jié)，唯一例外是第六項(xiàng)的“幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為”。不僅商標(biāo)法，中外各國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的立法和司法實(shí)踐，在侵權(quán)認(rèn)定方面也都堅(jiān)持無過錯(cuò)原則，只要行為人行為構(gòu)成了對權(quán)利人專有權(quán)利的侵犯就構(gòu)成侵權(quán)，無需再證明過錯(cuò)是否存在。①
我國法院對OEM受托方設(shè)置合理審查義務(wù)，意味著以O(shè)EM受托方的主觀過錯(cuò)作為其承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。由此可見，我國法院認(rèn)為，OEM受托方并沒有實(shí)施直接侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，而僅是“間接侵權(quán)”或更確切地說是實(shí)施了“幫助侵權(quán)行為”，因?yàn)橹挥猩虡?biāo)間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)，才需要考慮行為人的主觀過錯(cuò)。在2013年《商標(biāo)法》修改以前，國內(nèi)就已經(jīng)有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該將OEM納入幫助侵權(quán)的類型之一。該觀點(diǎn)雖然沒有體現(xiàn)在2013年《商標(biāo)法》中，但現(xiàn)在已經(jīng)體現(xiàn)在個(gè)別司法判決中。例如，2017年P(guān)EAK案中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院就根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款，認(rèn)定OEM受托方行為是幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，加之未盡到合理注意義務(wù)，應(yīng)就其幫助侵權(quán)行為與伊薩克莫里斯有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任。②PEAK案的“幫助侵權(quán)”思路與最高法院“東風(fēng)案”的“審查義務(wù)”判決實(shí)際上是暗合的。但是，這種判決思路勢必引發(fā)連鎖的問題：如果OEM案件中加工方僅是幫助侵權(quán)，如何認(rèn)定直接侵權(quán)者？特別是，如果OEM案件委托方（與PEAK案的情況不同）并沒有實(shí)施導(dǎo)致國內(nèi)消費(fèi)者混淆的行為，在缺乏“直接侵權(quán)者”的情況下，法院是否還能夠認(rèn)定存在幫助侵權(quán)？顯然，這些問題在目前我國幫助侵權(quán)的框架下難以得到妥善解決。

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