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商標的本質爭論

商標是商標權的客體，商標權的核心是圍繞商標的，因而明晰商標的本質，是研究商標法、商標專用權、商標侵權問題的前提。
目前，我國學界主張商標的本質是區別生產者、經營者或區分產品、服務的來源，也稱之為來源標記理論。這一觀點體現立足于法律規定、體出了商標的核心作用，有其道理和價值，可是在實踐中這一學說并非全無疑問。商標的作用是使商品或者服務與商標權人之間建立起一一對應的聯系，這一聯系的建立能使商標權人在市場經營中進一步進行商品或者服務宣傳，擴大知名度和市場規模、使相關公眾得以接收信息并正確選擇與商標對應的商品或者服務，進行消費。而商標侵權顯然是要破壞這種一一對應聯系，干擾消費者最終的消費行為。
依據來源標記理論討論前文提到的問題：不具備識別功能的商標，其商標專用權會否因他人的使用行為而受到侵害？著名的美國蘋果公司與深圳唯冠公司iPad商標權案就是一個十分合適進行該討論的案例。
基本案情及關系梳理
2000年，臺北唯冠公司在多個國家和地區注冊了“IPAD”商標。2001年，深圳唯冠公司在我國大陸地區為國際分類第9類商品/服務上核定使用注冊了第1590557號“”商標。2006年，蘋果公司計劃推出新一代平板電腦產品，按照蘋果公司為不同類型產品命名的慣例，準備將新產品命名為“IPAD”，然而此時蘋果公司才發現“IPAD”商標在多年前就已經被注冊。起初，蘋果公司是打算通過訴訟來撤銷已經注冊的“IPAD”商標，低成本高效率的拿下“IPAD”商標專用權，然而這場商標權官司最終以蘋果公司敗訴而告終，這使得蘋果公司不得不回到談判桌上，通過雙方的交易行為獲得該商標，于是在2009年，蘋果公司與臺北唯冠公司達成了協議，蘋果公司以3.5萬英鎊的價格受讓了“IPAD”全球商標。但是蘋果公司的IPAD產品進入大陸地區卻并沒有因此一帆風順，因為深圳唯冠公司拒絕轉讓其所有的兩個“IPAD”商標，理由是蘋果公司與臺北唯冠公司的協議之中并不應當包含“IPAD”商標在我國大陸地區的商標專用權。至此，蘋果公司于2010年向深圳市中級人民法院提起了商標權屬訴訟，訴請判令注冊號第1590557號商標、注冊號第1682310號商標專用權歸原告蘋果公司所有。
后經法庭調查，臺北唯冠公司和深圳唯冠公司都是香港唯冠國際控股有限公司的子公司，且相互之間沒有股份交叉，也就是說臺北唯冠公司與深圳唯冠公司是兩家各自具有獨立法人地位的公司。深圳市中級人民法院一審認為：蘋果公司要通過商業交易行為獲取他人的注冊商標，所訂立合同必須符合我國相關法律規定，即蘋果公司應當與商標的權利人訂立相關商標的轉讓合同，且商事交易行為本身的高風險性就要求蘋果公司應負有比進行其他法律行為要更高的注意義務。本案中爭議商標的轉讓合同為蘋果公司與臺北唯冠公司訂立的，而非商標權利人深圳唯冠公司，且合同的相對人臺北唯冠公司與本案的被告深圳唯冠公司之間并無表見代理關系。因此，法院判定蘋果公司的訴訟請求缺乏事實和法律依據，駁回了蘋果公司的訴訟請求。
深圳唯冠公司勝訴后，選擇了乘勝追擊，立即向法院起訴美國蘋果公司商標侵權，請求禁售和查處蘋果公司的侵權產品，顯然是要徹底斷絕蘋果公司與“IPAD”商標在大陸的聯系。最終，經廣東省高級人民法院多次調解，深圳唯冠公司訴蘋果公司“IPAD”商標侵權案于2012年6月以調解結案，調解結果是由蘋果公司向深圳唯冠公司支付六千萬美元受讓金，深圳唯冠公司將涉案的“IPAD”商標轉讓給蘋果公司，該調解協議已經執行。
由“IPAD”商標引出的商標“識別”本質的分析
從《合同法》的角度看，本案的商標轉讓協議是美國蘋果公司方與臺北唯冠公司簽訂的，蘋果公司自己搞錯了訂立合同的相對人，該合同對于深圳唯冠公司來說當然是沒有約束力的，一審判決并無問題，但是為什么總有人替蘋果公司“鳴冤叫屈”呢？從深圳唯冠公司代理律師答蘋果公司的公告中可見一二，公告中稱蘋果公司漠視深圳唯冠公司的“IPAD”注冊商標專用權，傲慢地不經過正常談判而是公然藐視法律，直接在大陸地區銷售侵權的平板電腦，其所作所為是典型的反向混淆，并因其長時間、大規模的侵權行為獲得了巨大的利益。
依據我國《商標法》第五十七條規定，反向假冒是指侵權人未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。那么蘋果公司的行為是反向假冒嗎？我認為這是一個很難以回答的問題，雖然蘋果公司在沒有取得大陸地區“IPAD”商標專用權的情況下，在自己的產品中擅自使用“IPAD”字樣并作為其產品類別的名稱，的確是商標侵權行為，但是深圳唯冠公司的“IPAD”商標并沒有與其商品在市場上流通過，在蘋果公司的IPAD產品投入市場前該商標也并沒有知名度，公眾所知悉和希望選擇的始終就是美國蘋果公司的IPAD電子產品，并不曾對于商品來源產生過混淆、誤認，其時，蘋果公司的確不是“IPAD”商標的商標權人，卻為“IPAD”商標創造出了巨大的利潤和商標價值。面對此案，來源標記說是有些尷尬的，一個不曾為權利人使用、創造出商標價值，亦不具備識別商品或者服務來源功能的商標，其商標本質顯然不能是來源標記。

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