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商標訴訟索賠策略

《商標法》第六十三第一款規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。”第三款規定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償。”法條的第三款即為法定賠償。從法條來看，想要獲得理想的判賠，損失計算和證明侵權人惡意是最有效的。
1 損失計算
法院在判賠時會考慮很多因素，包括被侵權商標的知名度，權利人對商標的投入，侵權人的侵權惡意，侵權人的侵權情節，侵權人的事后措施等等。一般來說，如果能夠通過權利人損失或者侵權人獲利計算出侵權人應當賠償的數額，這個數字往往會是天文數字，但是現實中法院這樣計算的案例卻不多，反而法定賠償適用得更多。有學者抱怨說：“在現實操作中，以法定賠償處理的案件依然占了絕大多數。顯然，這樣的現實是和建立嚴格的知識產權保護體系的愿景不一致的。”究其原因，還是在于權利人損失和侵權人獲利難以算準，權利人損失可以按照“權利人商品價格×商品利潤率×侵權商品銷售量”得出，但是這對侵權者不一定公平，因為侵權者的利潤率不一定能夠和商標權人達到同一水準，所以有時原告也會主張按照行業內平均利潤計算。侵權產品的銷售量也很難有準確的數字，侵權人為宣傳自己的產品，往往宣稱自己的產品銷路好、銷量大，但這些數字大都是虛假的，法院一般不會作為確定賠償數額的依據。除非侵權人提供了自己的能夠令人信服的與侵權行為相關的賬簿、資料，否則為避免錯誤，現行法院的通行做法是在計算結果之下確定一個法官認為合理的數字作為賠償數額，然后適用法定賠償。針對上述情況，我們可以要求法院適用商標侵權舉證妨礙裁判規則，按照《商標法》第六十三條第二款處理。
2 證明惡意
想要法院支持己方提出的賠償數額，證明侵權人惡意是目前最行之有效的辦法。學者認為：“‘惡意’是嚴重程度高于‘故意’的主觀狀態，不僅是明知行為會侵犯他人商標權仍然為之，更是主觀上對該侵權事實的漠視或積極追求，藐視他人合法權益。”正是基于這種惡劣性，惡意侵權的司法打擊力度特別大。有法官把惡意侵權的行為歸結為：“惡意昭彰、屢警不改、屢罰不改、屢訴不改。”即被告曾與商標權人有密切關系、熟知原告商標狀況的；被告曾多次收到商標權人的警告但屢警不改的；被告多次侵害同一商標權人的；被告因侵權受到行政處罰后又再侵權的；被告因侵權被判決賠償后又侵權的。但是，筆者認為惡意侵權的情形應不限于上述幾點，例如被告是以侵權為業的，被告大量申請注冊多個與知名注冊商標相同或相近似的商標的，被告明確表示自己在進行侵權行為并采取一定的反偵查措施的，筆者認為只要是一般社會大眾所認為的惡意都可以包括在內。

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