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構(gòu)成淡化的不正當競爭行為并非商標戲仿的應有之義

我國《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條指出，足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13條第2款規(guī)定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。有學者據(jù)此推論，該條的規(guī)定表明我國司法實踐已經(jīng)引入了淡化理論。我國法院在適用法律過程中，可以判定除了混淆行為侵害商標權(quán)之外，淡化也是對他人在馳名商標上享有的相關(guān)權(quán)益的侵害。
在有淡化可能性的情形下，消費者雖然不會對商品來源產(chǎn)生誤認，但會在搜尋過程中產(chǎn)生對馳名商標商譽的多余聯(lián)想或消極聯(lián)想，甚至是被誤導而搜尋失誤，各國立法逐漸認同了規(guī)制淡化行為的必要性。在德國反不正當競爭立法中，專門有“誤導禁止”的規(guī)定，通過比較廣告等方式戲仿他人商標構(gòu)成誤導、污損等情形的，應受反不正當競爭法規(guī)制。在美國聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)法體系中，淡化在嚴格意義上也屬于反不正當競爭的范疇。美國法院在相關(guān)判例中確立了一系列較為可行的規(guī)則?？傮w而言，在涉嫌戲仿競爭對手的商標用于銷售競爭產(chǎn)品的情況下，適用戲仿作為商標淡化的抗辯是要嚴格限制的。我國現(xiàn)行商標法在規(guī)制淡化行為的條文設(shè)置上稍欠明確，但反不正當競爭立法的基本原理同樣可以適用于馳名商標權(quán)益人的法益免受非合理“戲仿”侵害的情形。如果言論自由的抗辯被濫用，則馳名商標權(quán)益人難免時刻處于一種可被任意戲仿而又無處申訴的恐慌之中。
在美國的Starbucks案件中，位于新罕布什爾州的Black Bear Micro Roastery是一家歸Wolfe s Borough Coffee所有的小型咖啡店，其從1997年開始出售名為“Charbucks Blend”的產(chǎn)品。這一名稱的創(chuàng)作理念來源于星巴克制作的異常黝黑的咖啡豆。2001年，星巴克以商標侵權(quán)和淡化為由起訴Wolfe s Borough Coffee。2006年，美國國會通過了《商標淡化修正》（TDRA），規(guī)定馳名商標的所有者只需證明被控侵權(quán)方的商標有可能造成淡化即可，至于實際上是否發(fā)生淡化則無需加以證明。事實上，經(jīng)過調(diào)查，由于Starbucks商標具有極高的知名度，只有極少數(shù)人認為兩者會構(gòu)成混淆，但更多的消費者會因為Charbucks Blend的產(chǎn)品而產(chǎn)生更多的消費聯(lián)想，這客觀上對Starbucks構(gòu)成模糊性淡化。法院最終得出結(jié)論，Black Bear Micro Roastery在該案中口口聲聲自稱的“戲仿”抗辯不能起到阻止Starbucks認為其構(gòu)成淡化的指控。綜上可知，經(jīng)過個案認定過程中利益平衡的考量，抗辯者所稱之“戲仿”一旦被認定為淡化了馳名商標的商譽，言論自由例外的片面抗辯便缺乏了力度。
目前較有爭議的問題是，反淡化的規(guī)定究竟是設(shè)置在商標法還是反不正當競爭法中比較合適。前者是設(shè)權(quán)模式，后者屬于競爭權(quán)模式，二者有一定區(qū)別，但無論采取哪一種保護模式，都不影響非正當“戲仿”應受規(guī)制的法律定性。借鑒國外有益經(jīng)驗，將反淡化保護列在反不正當競爭法中更為妥當，但由于商標注冊程序都規(guī)定在商標法中，兩者的共同配套與協(xié)調(diào)便不可避免。?有學者從權(quán)利具有互諧性的角度揭示了立法選擇的本質(zhì)，權(quán)利是法律確認的行為資格，受法律保護。權(quán)利主體依法行使權(quán)利，不得妨礙。權(quán)利主體可請求任何權(quán)利妨礙人排除妨礙。任何人均不享有妨礙他人依法行使權(quán)利的“權(quán)利”。這意味著除立法沖突外，權(quán)利不可能沖突。此即權(quán)利之互諧性。?總之，以設(shè)權(quán)模式或競爭權(quán)模式規(guī)制因“戲仿”行為產(chǎn)生的淡化難免會產(chǎn)生請求權(quán)競合，但這僅是立法技術(shù)的安排，并不影響對構(gòu)成馳名商標淡化的行為性質(zhì)的認定。

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