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隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步和商業(yè)實踐的發(fā)展，商標(biāo)標(biāo)志的使用方式日漸增多。一些商標(biāo)權(quán)人的競爭者開始在互聯(lián)網(wǎng)元標(biāo)簽、關(guān)鍵字中對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)進(jìn)行使用，以吸引消費者的注意，增加點擊率和訪問量，更好地獲取競爭優(yōu)勢。這些對他人商標(biāo)進(jìn)行使用的方式并不是直接將他人商標(biāo)貼附在自身商品或服務(wù)之上，用以標(biāo)示商品或服務(wù)的來源，而是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)巧妙地對他人商標(biāo)“搭便車”，在網(wǎng)站內(nèi)部或關(guān)鍵字中對他人商標(biāo)予以使用，由此產(chǎn)生了這些使用形態(tài)是否是商標(biāo)使用以及是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的疑問。在此背景之下，美國學(xué)界率先對商標(biāo)使用展開了討論。由于很多國家的商標(biāo)立法并沒有明確規(guī)定商標(biāo)使用是否是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，司法實踐也存在不同的做法，因而目前學(xué)界對商標(biāo)使用是否是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中的要件以及商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中具體發(fā)揮何種作用存在相當(dāng)大的爭議。
支持商標(biāo)使用理論應(yīng)用于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的學(xué)者主要有Stacey L.Dogan、Mark A.Lemley、Margreth Barrett、Uli Widmaier等。他們認(rèn)為，商標(biāo)不是一種總括性的權(quán)利，并非所有的對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的使用均構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，只有被訴人將商標(biāo)用以標(biāo)示其商品或服務(wù)的來源、作特定類型的使用方才構(gòu)成商標(biāo)使用，繼而才有討論消費者是否容易發(fā)生混淆、商標(biāo)侵權(quán)是否成立的前提。亦即，在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中，商標(biāo)使用乃前置性的判定要件。Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley將可能構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的商標(biāo)使用定義為“使用標(biāo)識來標(biāo)示或者宣傳被告自己的商品或服務(wù)或者暗示與原告的聯(lián)系”。Margreth Barrett則從正反兩個方面界定商標(biāo)使用，他認(rèn)為商標(biāo)使用是“對文字或符號的使用與提供商品或服務(wù)有關(guān)，并且是將商品或服務(wù)的來源傳遞給消費者”；與此對應(yīng)，非商標(biāo)使用則是指“沒有使用商標(biāo)作為一個標(biāo)志來向消費者傳遞被告或其他任何人商品或服務(wù)的來源”。Uli Widmaier也指出：“商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的使用標(biāo)準(zhǔn)和商標(biāo)侵權(quán)成立的使用標(biāo)準(zhǔn)是相同的——都要求商標(biāo)權(quán)人使用標(biāo)識，或者被訴侵權(quán)人使用系爭符號或相類似的符號。”[4]根據(jù)上述學(xué)者對商標(biāo)權(quán)侵權(quán)中的商標(biāo)使用的界定，只有被訴侵權(quán)一方把商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為自己所提供的商品或服務(wù)的來源，才構(gòu)成商標(biāo)使用。在這種情形下如果消費者容易發(fā)生混淆，這種行為才構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。
進(jìn)而言之，學(xué)者實際上是將商標(biāo)使用作為商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的要件之一，被訴侵權(quán)方進(jìn)行了商標(biāo)使用行為，方可以進(jìn)一步分析消費者是否容易發(fā)生混淆、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)是否成立。被訴方如果沒有進(jìn)行商標(biāo)使用行為，則無須進(jìn)行消費者混淆和侵權(quán)的分析。亦即，商標(biāo)使用乃商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的重要要件，是分析判斷消費者是否容易發(fā)生混淆的前提。Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley將此稱為商標(biāo)使用的“看門人功能”（Gatekeeper function）。
學(xué)者們之所以如此重視商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中的作用，主要原因在于商標(biāo)權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)類型一樣，近年來一直處于不斷擴(kuò)張之中。尤其是互聯(lián)網(wǎng)興起之后，消費者混淆的概念呈現(xiàn)出擴(kuò)大化解釋的趨勢，除了傳統(tǒng)的對商品或服務(wù)的來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆之外，新型的混淆類型如初始興趣混淆（售前混淆）、售后混淆的概念開始適用于司法實踐。只要被訴人的行為有可能使消費者發(fā)生混淆，無論這種混淆是售前、售中還是售后的，都需要承擔(dān)法律責(zé)任。這使得參與市場競爭的主體使用他人標(biāo)識時稍有不慎，即構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。實際上，一些使用他人標(biāo)識的行為并不是標(biāo)示商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用行為，而是基于描述自身商品或服務(wù)、表達(dá)商品或服務(wù)信息、滑稽模仿、進(jìn)行合理的比較廣告以便更好地參與市場自由競爭等正當(dāng)目的，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。因此學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)使用將作為“看門人”過濾一部分并非商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的正當(dāng)行為，使得市場競爭的參與者可以在一定程度上利用他人標(biāo)識從事合法的競爭行為，避免動輒得咎，避免商標(biāo)權(quán)禁錮言論自由與競爭自由。
支持商標(biāo)使用理論的學(xué)者提出的這些觀點并非是毫無依據(jù)的空想，他們試圖從美國商標(biāo)立法中尋找答案。美國1881年《商標(biāo)法》規(guī)定：“任何人復(fù)制、偽造、抄襲或有意模仿依本法規(guī)定而注冊的商標(biāo)，并將之附著于與原告注冊登記的實質(zhì)上相同的商品上，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因錯誤地使用商標(biāo)的賠償責(zé)任。”③實際上，所謂“附著于……商品上”，就是要求被告是在自己的商品上貼附原告的商標(biāo)進(jìn)行商標(biāo)使用行為，才可能需要承擔(dān)賠償責(zé)任。美國1905年《商標(biāo)法》規(guī)定：“任何人未經(jīng)所有人的同意，復(fù)制、偽造、抄襲或有意模仿依本法注冊的商標(biāo)，并將之附于與原告注冊登記的實質(zhì)上相同的商品上，或?qū)⒅接谂c商品銷售各有關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)志、印刷品、包裹、包裝或容器上。”④無疑，1905年《商標(biāo)法》也要求被告必須將模仿原告的商標(biāo)貼附于自己提供的商品上或者與商品有關(guān)的各類標(biāo)簽或包裝之上進(jìn)行商標(biāo)使用行為，方才可能構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。與1881年《商標(biāo)法》不同之處在于，1905年《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)貼附的對象不僅限于商品，而且擴(kuò)大到與商品有關(guān)的各種標(biāo)簽或包裝之上，這主要是適應(yīng)商業(yè)交易中商標(biāo)使用方式日益多樣化的實踐發(fā)展。
學(xué)者認(rèn)為，除了1881年和1905年的商標(biāo)立法，美國1946年《蘭哈姆法》對商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定之間的關(guān)系有更明確的規(guī)定，這主要體現(xiàn)為《蘭哈姆法》第32條、第43條兩個侵權(quán)條款和第45條的商標(biāo)使用界定條款。《蘭哈姆法》第32條將侵權(quán)行為規(guī)定為：“任何人未經(jīng)注冊人同意（a）在商業(yè)貿(mào)易中對注冊商標(biāo)進(jìn)行復(fù)制、仿冒、抄襲或有意模仿之使用，并與商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、運輸或廣告相聯(lián)系，有可能產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，或造成欺騙。”⑤同樣，第43條也規(guī)定：“任何人在商業(yè)上使用（Uses in commerce）任何文字、名詞、姓名、符號或記號，或任何組合的形態(tài)，或任何對原產(chǎn)地不真實的標(biāo)示，對事實錯誤的或引人誤解的陳述，于任何商品或服務(wù)上或任何商品容器上，有下列情形，經(jīng)任何人認(rèn)為有因此而遭受損害或有受損害的可能性，有權(quán)提起民事訴訟：（A）有使人對該使用人與他人之間關(guān)系產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)或造成欺騙，或有使人對其商品、服務(wù)或商業(yè)活動的原產(chǎn)地產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)或造成欺騙，或誤認(rèn)為有贊助、關(guān)聯(lián)關(guān)系，或（B）在商業(yè)廣告或促銷中，錯誤地陳述本人或他人商品、服務(wù)或商業(yè)活動的性質(zhì)、特征、質(zhì)量或原產(chǎn)地來源。”⑥學(xué)者認(rèn)為，這兩個條文對商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定有商標(biāo)使用的要求。《蘭哈姆法》第32條中的“與商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、運輸或廣告相聯(lián)系”即是要求被告所使用的商標(biāo)是附著于商品或服務(wù)及與之相關(guān)的廣告之上，發(fā)揮標(biāo)示來源的功能。第43條中的“任何人在商業(yè)上使用（Uses in commerce）任何文字、名詞、姓名、符號或記號，或任何組合的形態(tài)，……于任何商品或服務(wù)商或任何商品容器上”也表明，被告對標(biāo)志的使用必須是標(biāo)示來源的意義上的使用。《蘭哈姆法》第45條對商標(biāo)使用進(jìn)行了正面的界定：“在商業(yè)中的使用（Use in commerce）是指在通常的商業(yè)貿(mào)易中真實的使用商標(biāo)，而不僅僅是為了保留標(biāo)識上的權(quán)利。根據(jù)該章的目的，下列行為中的標(biāo)識視為被使用在商業(yè)中：（1）在商品方面，指（A）將標(biāo)識以任何的形式使用在商品或其容器上或陳列或使用在商品的標(biāo)牌或標(biāo)簽上，或如果商品的性質(zhì)使上述標(biāo)示有困難，則使用于與商品或商品的銷售有關(guān)的文件上。（B）這些商品在商業(yè)中被銷售或運輸。”⑦M(jìn)argreth Barrett在對這一條款進(jìn)行解釋時亦認(rèn)為，商標(biāo)法對商標(biāo)使用的要求不僅適用于侵權(quán)，也適用于商業(yè)中對一個標(biāo)志獲得初始的財產(chǎn)權(quán)。《蘭哈姆法》第45條“在商業(yè)中的使用”與這兩種情況都是相關(guān)的[3]。亦即，立法為商標(biāo)權(quán)的取得和商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)判定都加上了商標(biāo)使用的要件。
對于上述涉及侵權(quán)判定的商標(biāo)使用理論，美國也有一些學(xué)者表示懷疑，代表學(xué)者有Graeme B.Dinwoodie、Mark D.Janis 和 Mark P.Mckenna。Graeme B.Dinwoodie和Mark D.Janis認(rèn)為不能對《蘭哈姆法》第32條、第43條和第45條進(jìn)行過度的解讀。他們指出，《蘭哈姆法》第45條所言的“在商業(yè)中的使用（Uses in commerce）”是針對商標(biāo)權(quán)取得而言的，僅適用于商標(biāo)注冊程序，不能用來解釋商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定要件。第32條、第43條才是商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定條款。這三個條文基礎(chǔ)并不同，并不能做相同的解釋。亦即，立法并非為商標(biāo)權(quán)的取得和商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)判定都加上商標(biāo)使用的要件。涉及商標(biāo)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的第32條、第43條的主要目的是判斷消費者是否有可能發(fā)生混淆誤認(rèn)，而非商標(biāo)使用。Mark P.Mckenna也指出，商標(biāo)使用與混淆一樣，其判斷均需要觀察消費者的認(rèn)知，亦即只有證據(jù)顯示消費者可能將被告所使用的商標(biāo)視為商品或服務(wù)的來源時，才能夠認(rèn)定被告對原告的商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)使用行為，因此商標(biāo)使用的判斷無法與商標(biāo)侵權(quán)判定中的混淆可能性的認(rèn)定相互區(qū)分。法院要進(jìn)行商標(biāo)使用的判斷，必須要考量與混淆可能性相同的證據(jù)。最終，商標(biāo)使用不過是起了另一個名字的混淆可能性。Mark P.Mckenna顯然是認(rèn)為，商標(biāo)使用要件沒有獨立的必要性，同樣需要考察消費者認(rèn)知狀態(tài)，在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中增加商標(biāo)使用要件徒增繁瑣。美國著名商標(biāo)法學(xué)者J.Thomas McCarthy似乎也認(rèn)同Mark P.Mckenna的觀點，他認(rèn)為在制定法上并沒有獨立的商標(biāo)使用要件。商標(biāo)使用的要件隱含于構(gòu)成侵權(quán)的混淆可能性要件之中，因此，商標(biāo)使用并不是原告案件中的獨立因素，而只是侵權(quán)之混淆可能性要件的一個方面105。
綜合反對意見的觀點，學(xué)者們主要認(rèn)為：制定法中的“在商業(yè)中的使用（Uses in commerce）”并不等于商標(biāo)使用，無法得出商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定需要商標(biāo)使用要件的結(jié)論；商標(biāo)使用與混淆可能性要件無法截然區(qū)分，在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中探討混淆可能性問題即可，并無必要探討商標(biāo)使用問題。
在中國，人們對商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定之間的關(guān)系是如何認(rèn)定的呢？與美國學(xué)界的觀點相類似，中國學(xué)者在認(rèn)定二者的關(guān)系時亦區(qū)分為兩種觀點。有學(xué)者肯定了商標(biāo)使用在侵權(quán)判定中的作用，認(rèn)為：“商標(biāo)使用和混淆可能性是兩個問題，商標(biāo)性使用關(guān)注的是被控侵權(quán)人是否將商標(biāo)作為識別、區(qū)分以及宣傳標(biāo)識進(jìn)行使用。混淆可能性要解決的是，是否存在消費者對商品來源或者其他關(guān)系的錯誤認(rèn)識。如果不存在商標(biāo)的使用，那么混淆也就無從談起。”22還有學(xué)者指出，除卻單純基于商標(biāo)標(biāo)識的偽造、制造與銷售而產(chǎn)生的侵權(quán)行為外，其他侵權(quán)行為都是以“商標(biāo)使用”為前提。
司法實務(wù)中，有法官亦認(rèn)為商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的重要要件，并在案件審理中運用它進(jìn)行商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的判定。如祝建軍法官認(rèn)為，商標(biāo)使用是判斷商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的要件，如果被訴人不符合商標(biāo)使用的要求，則不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。孔祥俊先生也指出，在商標(biāo)侵權(quán)判斷中，被訴標(biāo)識必須被用作識別商品來源時，或者說構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用行為時，才具有構(gòu)成侵權(quán)的可能性。他同時認(rèn)為我國2013年新修訂的《商標(biāo)法》已經(jīng)規(guī)定了商標(biāo)使用的定義性規(guī)范，在《商標(biāo)法》第57條⑧商標(biāo)侵權(quán)判定條款中也規(guī)定了侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的行為首先是一種商標(biāo)使用行為[11]78-79。有學(xué)者在研究和總結(jié)我國司法判例的基礎(chǔ)上認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)案件中，“商標(biāo)性使用的判斷是法院不可避免的焦點問題、先決問題”。
當(dāng)然，也有學(xué)者對商標(biāo)使用提出了質(zhì)疑或疑慮，認(rèn)為其并不能勝任侵權(quán)判定要件的角色。如何懷文認(rèn)為：“以商標(biāo)性使用為注冊商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，會不適當(dāng)?shù)叵拗谱陨虡?biāo)權(quán)。判斷混淆或淡化侵權(quán)是否成立時，應(yīng)從被訴標(biāo)識行為整體出發(fā)，而不應(yīng)以商標(biāo)性使用作為先決條件。”也有學(xué)者肯定商標(biāo)使用的確是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，但是仍然認(rèn)為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的是被告所使用的商標(biāo)和原告商標(biāo)在商標(biāo)和商品上是否相同、近似以及是否存在混淆可能性[14]。
綜上所述，目前學(xué)界對于商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的關(guān)系的認(rèn)定是存在分歧的，主要的分歧在于，商標(biāo)使用是不是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的要件之一，其適用能不能有效地幫助司法實務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定。

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