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我國防御商標制度的構建

（一）制度構建應考量的因素
上文對防御商標制度的成本-收益分析是基于最典型的日本模式，但實際上，在我國引入防御商標制度可以不受日本模式的限制。為實現卡爾多-希克斯效率最優，我國防御商標制度的構建應盡可能地減少制度成本，增加制度效益。總體而言，應考慮以下幾個方面的因素：第一，該制度產生的行政成本應盡可能地小。日本模式在注冊階段認馳雖然能夠較為準確地劃定商標的防御范圍，但是該模式增加了商標行政機關的壓力，在我國商標申請量如此巨大的當下，該模式的可操作性較弱。第二，該制度應在最大限度內，保護社會公眾使用商標資源的權利。防御商標制度飽受詬病的重要原因之一即在于其可能變相鼓勵商標囤積，不利于其它社會主體對商標資源的利用。 [18]因此在制度構建時，應兼顧其它主體的權利。第三，該制度應盡可能地鼓勵馳名商標權人使用該商標創造更大的商譽，以促進社會總體財富的增長。
（二）具體制度構建
防御商標具體制度的構建涉及防御商標的注冊、認定和維持。首先，就商標注冊問題而言，從我國商標立法的歷史來看，我國在1993 年實施的《商標法實施細則》第十一條曾明確規定：“商標注冊申請人申報的商品不得超出核準或者登記的經營范圍。”之后的《商標法實施條例》刪除了這一規定并明確，商標注冊人可以在同一種或者類似商品上注冊相同或者近似的商標。①該條規定的出臺意味著商標注冊突破經營范圍的限制，有學者甚至認為從該條規定中可以反推出防御商標的存在。 [19]在今年的4 月23 日，全國人大常務委員會通過了對《商標法》作出修改的決定。本次修法對以使用為目的的商標注冊予以了強調，在第四條中，新增了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”的表述。該條雖然明確了對搶注、囤積商標等惡意注冊行為的規制，但是并沒有體現對馳名商標防御性注冊這一并無惡意行為的否定。綜合來看，我國目前的立法并未禁止馳名商標的防御性注冊。在實踐中，馳名商標權利人防御商標在注冊階段并未受到阻礙。哇哈哈、華為、騰訊、可口可樂等眾多品牌均注冊了防御商標。在我國目前的立法體系下，防御商標面臨的障礙主要體現在防御商標的維持階段，《商標法》第四十九條規定：“注冊商標……沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。 ”在該條規定下，馳名商標權人注冊的防御性質的商標，極容易被第三人因不使用向商標局申請撤銷該注冊商標。如要維持防御商標的注冊，權利人不得不花費大量的成本對這些商標進行使用。構建我國防御商標制度，需要對防御商標“三年不使用即撤銷”（學界簡稱為“撤三”）障礙予以掃清。筆者認為，要解決該問題，可以將防御商標列為“撤三”的例外。防御商標制度的重點及難點問題主要表現在馳名商標防御范圍的認定方面，日本的立法模式在商標注冊時由行政機關認定主商標的馳名范圍，進而確定在哪些類別上可以注冊防御商標。但是商標是否馳名，以及馳名的范圍是不斷變化的，日本“注冊認馳”模式難以保證防御商標保護范圍的固定性與商標馳名度變化的動態性之間的平衡，也與我國馳名商標“個案認定，被動保護”規則存在沖突。且該種立法模式將產生大量的行政成本，在我國商標申請量居高不下、行政機關工作量較為飽和的情況下，“注冊認馳”模式不可取。結合我國的立法現狀，筆者認為，我國的防御商標制度可以僅在“撤三”環節具體體現。即在其它規定不變的情況下，明確馳名商標權人可以在他人以“三年不使用”為由撤銷商標的注冊時，以防御商標進行抗辯。這一制度安排不僅能夠解決防御商標保護范圍的固定性與商標馳名度變化的動態性之間沖突的問題，也符合我國馳名商標個案、被動認定規則。且在“撤三”制度下，一方面馳名商標權人需經營擴大主商標的聲譽或在注冊類別范圍內使用防御商標，才能維持防御商標的注冊；另一方面，對第三人而言，其如需使用該商標資源，可以向商標局提起“撤三”。這一制度安排不僅能夠保護馳名商標權人的權利，亦能在馳名商標權人與第三人之間實現利益平衡。
綜上，我國防御商標制度的構建需要在立法中明確三個方面的問題。其一為明確馳名商標權人可以注冊防御商標，在注冊階段不對馳名商標的防御性注冊進行限制。其二為明確防御商標是三年不使用撤銷制度的例外。在第三人因商標不使用提起撤銷該商標時，根據當事人的主張，商標局或法院可以對爭議商標的馳名范圍作出認定，在認定范圍內的防御商標，將作為“撤三”的例外而不被撤銷。其三，我國是商標注冊取得為主的國家，防御商標一經注冊，將產生注冊商標專用權，在未被撤銷的情況下，該商標專用權繼續有效。如果第三人在防御商標核定使用的范圍內，使用相同商標，則該行為應被視為對防御商標注冊商標專用權的侵犯。

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