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貼牌加工行為是否構成商標侵權的觀點分歧

（一）貼牌加工行為的概念與引發的侵權問題
貼牌加工，又稱定牌加工（Origin Entrusted Manufacture,OEM），主要是指擁有品牌的主體不直接生產商品，而是利用其技術、品牌和市場銷售渠道優勢，通過選擇委托勞動力成本較低的其他企業進行具體商品生產，再直接貼附委托方的商標，并全部交付委托方加以銷售的形式?！吧嫱舛ㄅ萍庸ぶ傅氖俏覈硟绕髽I接受境外商標權人或商標使用權人的委托，按照其要求加工產品，貼附其提供的商標，并將加工的產品全部交付給境外委托人的貿易形式?！盵1]擁有品牌的主體通過委托他人生產加工，節約了自身的成本，降低了投資風險，擁有豐富人力資源的企業也可以充分利用自身生產成本較低的優勢。因此，貼牌加工貿易有利于委托方和貼牌加工方的優勢互補。
然而，貼牌加工的行為卻容易產生商標侵權糾紛。商標權具有地域性，在我國就特定商標享有商標權的主體，在其他國家或地區可能并不享有該商標的商標權。亦即，同一商標，可能在不同國家或地區分屬于不同的商標權主體，這就給權利之間可能發生的沖突埋下了隱患。在貼牌加工貿易中，往往境外企業擁有境外某一國家或地區的特定商標的商標權，由于我國一些企業的人力資源豐富，生產成本較低，境外企業就會將商品的制造委托我國企業加工生產并貼附境外企業的商標。然而，在貼牌加工貿易中，由于經營成本、市場規劃、申請周期較長等因素的影響，境外企業可能并未在我國申請商標注冊和獲得商標權。如果與境外委托方商標相同或近似的商標已經在中國被他人注冊，則境外委托方的商標就無法在中國獲得商標權。當境外委托方的商標在中國沒有商標權，而與該商標相同或近似的商標已經在中國由他人注冊取得商標權，則當境外委托方委托境內中國企業生產商品并貼附商標時，就有可能發生與中國商標權人商標的沖突。根據我國《商標法》第57條的規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。當符合上述規定時，我國境內貼牌加工企業按境外企業的委托生產相關商品并貼附商標的行為就容易被當事人和法院認定為商標侵權。
（二）貼牌加工行為法律性質的爭議
關于貼牌加工行為是否侵犯我國商標權人的商標權，理論與實務界一直存在著爭議，部分法院和一些學者認為貼牌加工行為雖然發生在我國境內，但是所有生產的商品都是交付給境外委托方在境外銷售，而境外委托方在境外往往是商標的合法權利人。由于商品的銷售行為發生在境外，與我國商標權人沒有關系，不會造成我國相關消費者發生混淆，不侵犯我國商標權人的商標權。而另有法院和學者卻認為，貼牌加工行為發生在我國境內，與我國商標權人的商標權直接發生沖突，顯然構成了商標侵權。這兩種截然不同的觀點在我國司法實踐之中都有所體現。
2005年，在浙江義烏市聚寶日化公司訴義烏工商局一案中，義烏工商局認定義烏市聚寶日化公司侵犯了列茲查爾斯公司在我國注冊的“RITZ”商標的商標權，對其進行了行政處罰，聚寶公司不服，向法院提起行政訴訟。法院認定，義烏市聚寶日化有限公司受美國消費品有限公司的委托，制造標注“De La Ritz”商標的產品并全部銷往美國?！癉e La Ritz”商標系美國消費品有限公司在美國的注冊商標，擁有合法權利。義烏市聚寶日化公司生產的商品全部銷往美國，并未進入中國國內市場，不會造成相關公眾混淆誤認，生產該產品本身不構成對中國“RITZ”商標的商標權人列茲查爾斯公司的商標侵權。據此，法院判決撤銷義烏工商局的行政處罰決定①。2008年，在上海申達音響電子有限公司訴玖麗得電子有限公司侵犯商標專用權一案中，上海一中院認為，被告使用的商標系美國朱利達公司在美國享有商標權的商標，且貼牌加工的商品全部出口美國。被告的行為是貼牌加工行為，涉案產品全部出口美國，并未在中國市場銷售，中國消費者不可能對該商品的來源發生混淆誤認。被告的行為不構成商標侵權。隨后，上海申達音響公司不服判決向上海市高級人民法院提起上訴，上海市高級人民法院駁回上訴，維持原判②。2010年，在無錫艾弗貿易有限公司訴鱷魚恤有限公司確認不侵犯注冊商標專用權糾紛案中，上海市浦東區人民法院也認為，原告的行為屬于接受境外公司委托進行涉外定牌加工行為，其生產的產品并不在國內銷售，原告在加工的服裝上使用涉案商標具有商標權人的合法授權，并無侵權的主觀故意和過錯，定牌加工行為也并未造成市場混淆，因此原告不構成對被告鱷魚恤公司商標專用權的侵犯③。2012年，在株式會社良品計畫訴商標評審委員會商標行政糾紛案中，最高人民法院對此問題作出了表態，認為商標的基本功能在于標示來源，區分不同的商品或服務的來源，因此商標只有在商品的流通環節中才能發揮作用，定牌加工專供出口不屬于商標法第三十一條的“商標使用行為”④。
與上述判決結果和判決理由不同的是，一些法院認為貼牌加工方的行為構成了商標侵權。2001年，在美國耐克公司訴西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商標案中，美國耐克公司在中國擁有“NIKE”商標的商標權。而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商標在西班牙的合法權利人。該案中，被告西班牙公司在中國境內委托中國企業加工標有“NIKE”商標的滑雪夾克并用于出口。法院認定原告美國耐克公司是“NIKE”商標在中國的合法商標權人，因此任何人未經原告許可，都不得以任何方式在中國境內使用“NIKE”商標，否則侵犯了原告的商標權⑤。2004年，在泓信公司訴廣州海關一案中，恩同公司在中國擁有“HENKEL”商標的商標權，而史丹利貿易公司是在阿聯酋注冊了“HENKEL”商標的公司。廣東佛山泓信公司受阿聯酋史丹利公司委托，制造機動車用車燈，并將加工好的車燈全部交付出口給阿聯酋公司。廣州海關認為車燈侵犯了恩同公司的商標權，對泓信公司進行了行政處罰。泓信公司不服，以廣州海關為被告提起行政訴訟。廣州中院認為，恩同公司是“HENKEL”商標的注冊人，其商標專用權受法律保護，原告泓信公司未經許可，在其申報出口的機動車車燈上使用了HENKEL商標標識，侵犯了第三人恩同公司的商標權，侵權成立，廣州海關行政處罰合法。被告泓信公司不服，上訴至廣東省高級人民法院。廣東高院二審駁回上訴，維持原判⑥。
綜合上述觀點可以發現，認為貼牌加工行為不構成侵權的理由主要是，貼牌加工行為雖然發生在國內，但是這些商品全部用于出口，在海外進行銷售，并不在國內銷售，沒有投入國內市場，因而不會造成消費者混淆，不會損害到我國商標權人的合法權益。此外，在加工的商品上貼附商標，并不是一種商標使用行為，而僅僅是接受他人委托的加工行為，不是將標有商標的商品投入我國市場，使商標發揮標示來源的功能。認為貼牌加工行為構成侵權的理由主要是，混淆僅僅是判斷商標侵權的基本原則，有些商標侵權并不以混淆為原則，如系爭雙方的商標相同、使用的商品類別也相同。這樣，直接構成對我國注冊商標專用權的侵權[2]。此外，侵權的認定并不以在國內銷售為依據。中國的貼牌加工商按照外國商人的要求，生產加工外國商人提供商標之商品，該商標一般被用在商品及商品的外包裝上，屬于商標法意義上的商標使用行為。貼牌加工的商品不在中國市場上銷售，而是由外國商人負責將商品在其本國或其他國家市場上進行包銷，不構成否定貼牌加工屬于我國商標法意義上的商標使用行為的理由[3]。

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