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商標性使用與描述性正當使用
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我國和加拿大商標法還認為，注冊商標正當使用不得為商標性使用。對于含描述性標志的注冊商標，我國《商標法》(2013)第59條(同《商標法實施條例》(2002)第49條)明文規定有“描述性正當使用”(descriptive fair use)，即“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。但是，法律并未將商標正當使用限制于“非商標性使用”。而以“商標性使用”為商標正當使用的禁區，是我國司法實踐的通例。值得一提的是，在“漳州市宏寧家化有限公司訴漳州市仔癀藥業有限公司侵犯商標專用權再審案”中，最高人民法院指出，對于描述性注冊商標，“生產者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要范圍內予以標注，不會導致相關公眾將其視為商標而導致來源混淆的，可認定為正當使用”*。加拿大《商標法》第20條更明確地規定，注冊商標權人無權禁止他人不損害商標所帶商譽的正當使用行為，除非其為商標性使用。
這種觀點是否符合商標法基本原理呢？如前文所述，“商標性使用”判定過程中，即會涉及相關公眾混淆的可能性問題。所以，如果我們能夠回答商標正當使用是否排除相關公眾混淆，也就可以回答商標性使用是否排斥商標正當使用。
理論上，正當使用(fair use)之于注冊商標權，猶如合理使用之于著作權，是對注冊商標權的限制。學理上，注冊商標的正當使用是六方面利益權衡的結果。對商標權人來說，需要控制注冊商標的使用，以免競爭者竊奪自己的商譽和競爭優勢；對經營者而言，需要準確描述自己的商品，以便與商標權人進行有效的市場競爭；對相關公眾而言，既需要從市場上獲取準確的商品信息，又需要準確識別商品來源。而且，只有經營者競爭提供品質產品，相關消費者的利益才可能得到最大化。如果本應屬于公共使用的標志為某一經營者壟斷，由此產生市場壁壘，相關消費者的利益很容易受到損害[7]1260-1261。
作為注冊商標權的限制，正當使用應是商標侵權的一種積極抗辯。這意味著，首先由商標權人舉證證明被告行為易使相關公眾混淆，如果被告不予承認，原告又不能證明，則侵權不成立。只有在侵權成立的條件下(即存在相關公眾混淆之虞)，被告才需要主張并舉證證明成立“正當使用”。故正當使用本身意味著有相關公眾混淆之虞，但基于正當理由，注冊商標人無權禁止。
正是在這個意義上，TRIPS協議第17條規定了“商標權例外”，承認正當使用。它規定：“WTO成員可以對本協議規定的商標排他權規定有限的例外(limited exceptions)，例如對描述性詞匯的正當使用，但此類限制應考慮商標權人和第三方的正當利益。”此條所謂商標權人和第三方的“正當利益”應當不同于注冊商標權完全實現的“合法利益”，即在相關公眾無混淆之虞的條件下，商標權人和第三方(相關公眾)可以獲得的全部合法利益，否則，無所謂注冊商標權“例外”。所以，從全球公認的商標制度來說，正當使用可以容忍一定程度的相關公眾混淆。
在實踐層面，這種觀點也日益受到廣泛承認。美國商標法曾有兩種截然不同的觀點：一種認為，如果易使相關公眾混淆，則不成立正當使用*。其基本理由是，商標法的目的就是防止相關公眾混淆，如果證明存在混淆之虞，則不成立正當使用*。另一種觀點則認為，即便存在混淆之虞，仍可以成立正當使用*。其基本理由是，“使用近似標志真實地描述自己的商品，在法律和道德上都不具有可責性，即便結果導致相關公眾誤認商品來源”*。經過長期爭論，后一種觀點已經取得統治地位。2004年KP Permanent Make-Up, Inc. v. Lasting Impression I, Inc.案中*，美國聯邦最高法院判決認為，主張商標正當使用的被告沒有法律義務證明被訴行為不會導致相關公眾混淆。這意味著，有可能相關公眾會發生混淆，但這和正當使用原則不相沖突。描述性標志不應為私人壟斷，美國《蘭漢姆法案》也不曾剝奪市場經營者使用描述性標志自由表達自己商品特點的權利。商標權人選擇眾所周知的描述性符號作為商標注冊，也就選擇了相關公眾可能發生混淆的法律風險*。
更進一步來說，商標正當使用規則不應該關注是否可能發生公眾混淆，而應該關注行為是否具有正當性，畢竟商標制度的目的不是要杜絕市場上所有可能的相關公眾混淆。正因為如此，《歐盟商標法協調指令》第6條第1款和《歐盟商標條例》第12條第1款都強調，“正當使用行為必須符合工商業活動中的誠信慣例”。據此，經營者事前依照誠信慣例在相同商標上使用與注冊商標相同的標志，即便事后發生相關公眾混淆，也應屬于正當使用。

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