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商標性使用與混淆可能性的關系

在判斷是否構成商標侵權時主要考慮的兩個因素是商標性使用和是否造成消費者對商品來源的混淆誤認。那么在判斷侵權時這兩個參考因素是否都應當考慮到，兩者有沒有先后順序，亦或是只需考慮其中一個即可？
(一)商標性使用與混淆可能性相互獨立
有學者認為在判斷是否屬于商標性使用的過程中就已經對混淆可能性進行了判斷。原因主要是從商標法的立法目的來看，商標法設置主要是為了保護商標權人的商譽，避免與其他人的商品相混淆。因此商標性使用即將商標使用在商品上的目的也包括防止產生混淆誤認，只有商標的使用達到上述目的，商標性使用才具有意義。而有些學者認為商標性使用與混淆可能性是各自獨立的，兩者并不存在相互包含的關系。因為商標的功能有識別、質量保障和廣告宣傳，而質量保障與廣告宣傳等功能是由識別功能延伸而來，并最終反過來強化該識別功能[3]。商標的功能中的核心功能就是識別功能，主要要求商標在商品上的使用能夠起到識別商品來源的功能。是否構成商標性使用，是判斷涉案商標是否起到指示商品來源的作用，而不是看該使用行為是否引起混淆[4]。依此來看，商標性使用與混淆可能性是一個行為各不相同的兩個構成要件，商標性使用屬于行為要件，即使用行為屬于商標性使用；而混淆可能性起到的作用則是結果要件，就是說商標性使用的結果是能夠區分商品的來源。且從我國《商標法》第57條第二款的規定來看①，該條文中規定的“使用”即為商標性使用。從條文來看，構成商標侵權，商標性使用與造成混淆兩個判斷因素都應當考慮到。因此，筆者認為商標性使用與混淆可能性兩個判斷因素，在判斷是否構成商標侵權時兩者均需要考慮，兩者并不存在包含與被包含的關系。
(二)商標性使用是判斷商標侵權的前提條件
在判斷商標侵權時，商標性使用與混淆可能性是否具有先后判斷順序，也就是說在判斷商標侵權時，商標性使用是否必須作為前提條件。
我國國內學者對于該問題存在不同的看法。有些學者認為在商標侵權的判斷中，被侵害的商標往往是已經使用并積累了商標權人市場信用的商標，為切實保護商標權人已經積聚的市場信用，此時，對使用應進行擴大解釋，即其使用不限于發揮識別功能的使用。大部分學者認為應當將商標性使用作為判斷商標侵權的前提條件。要判定某行為構成商標侵權，必須要以認定該行為構成“商標性使用”為前提。“商標性使用”與“混淆可能性”是判定商標侵權的兩個獨立條件，且存在著先后判斷順序，某行為不符合其中任何一個條件，就不可能構成商標侵權。對后一種觀點，筆者持贊同意見。商標組成不僅包括商標標志，還包括商標的商譽以及商標附著的商品。如果不構成商標性使用，則就僅僅是對組成商標的標志的使用，這并不屬于商標權的范圍，更談不上構成商標侵權。再者從商標的功能來看，只有構成商標性使用才會對商標的功能造成破壞。在英國法院的Arsenal 案中②，筆者認為被告在毛巾上使用原告球隊名稱的行為并不會給原告商標功能實現造成任何影響。被告在毛巾上已經使用了自己公司的商標，使用原告商標的行為只是為了更好地宣傳原告的球隊。最后從我國商標法的立法目的、商標法的基本理論以及商標法有關商標侵權的規定來看，認定商標性使用作為商標侵權的前提條件，更有利于保護商標權人的利益。因此在判斷是否構成商標侵權時，商標性使用是前提條件，在構成商標性使用的前提下，再判斷商標性使用行為是否會造成消費者混淆和誤認，有混淆的可能性則構成商標侵權，反之則不構成。

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