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氣味商標的可注冊性分析

聲音標志與氣味標志想要獲得商標注冊就應當符合《商標法》規定的條件，即標志必須具有顯著性、非功能性、合法性、不侵犯在先權利。其中具備顯著性和非功能性是獲取注冊資格的必要前提。下文重點分析與聲音商標對比，氣味標志所具有的顯著性和非功能性。
(一)顯著性
我國《商標法》指出商標要具有識別性、區分性，其實質就是要具有顯著性。氣味標志和聲音標志一樣同屬非視覺性標志，探討氣味商標的顯著性可以對比聲音商標能注冊為商標所具備的要件進行分析。
與傳統商標類似，聲音商標與氣味商標的顯著性同樣分為固有顯著性和獲得顯著性。對它們的固有顯著性可以依據對傳統性商標的顯著性的判斷標準，即“一個標志與它所指代的商品或服務之間聯系越密切，則顯著性越弱，反之則顯著性越強?！边M行判斷。以聲音商標為例，許多通用的聲音，如汽車的聲音用在車類產品上其顯著性就極弱。《商標法》對聲音商標所要求的固有顯著性是不為公眾所熟知的，并不在產品上發揮正常作用的聲音。類比聲音商標，對氣味商標的固有顯著性判斷，也要判斷氣味商標與其所要注冊的商品或服務之間的聯系程度。例如，申請注冊商標為草莓氣味標志，其所指代的商品為眼鏡，它們之間的聯系也極為生疏，顯著性強，所以這個氣味商標可獲得注冊。
對于獲得顯著性，不論聲音與它所指代的商品或服務之間的聯系如何，只要該聲音經過長期的使用，為相關公眾所熟知，相關公眾聽到該聲音能分辨出與之相對應的商品或服務。那么先天不具有顯著性的聲音經過長期使用，獲得“第二含義”后，具有了指示特定商品或服務出處的功能，也就具備了顯著性。同理，氣味商標也具有獲得顯著性。
以上分析可以看出聲音商標與氣味商標的顯著性判斷與傳統商標的顯著性判斷的區別并不大。我們可以肯定的是，氣味商標與聲音商標一樣，符合商標注冊的顯著性要求。
(二)非功能性
我國《商標法》第12條規定：以三維標志申請注冊商標的，為獲得技術效果而需有的商品形狀不得注冊。功能性即指該標志的特性或組成元素是商品本身的特性或者正常使用所不避免的，該部分不受商標法的保護。
探討氣味商標的功能性問題，可以先了解其分類，再與聲音商標的分類②進行類比。借鑒美國實務上對氣味的分類，可將氣味商標分為三類：
1.主要氣味商標，是指該氣味本身是消費者購買商品或服務最主要的原因。該氣味與其商品或服務息息相關，是它們決定性的組成部分。對于這類氣味商標來說，氣味本身已經成為商品或者服務，它這時的作用并不是通過該商品或服務來識別和區分商品或服務來源的，而是本身即是商品或者來源。如香水，香水本身就要求其有獨特的氣味，因而氣味與商品聯系密切，功能性強、顯著性弱，所以較難獲得批準。對比描述性聲音商標，它直接描述了商標的某一特征、傳遞著相關商品或服務的信息。描述性聲音商標的聲音是商品本生的性質所產生的聲音，不具有聲音商標的顯著性。如：將“鋼琴聲”直接用在鋼琴上。
2.次要氣味商標，是指商品或服務的主要功能與商品或服務所含有的氣味無關,但氣味仍成為商品或服務的重要組成部分。如洗衣粉，消費者購買洗衣粉是因為其清潔效果，然而氣味也是洗衣粉的重要組成部分，具有決定消費者購買的作用。這類商標中，氣味不是商品或服務的首要功能，但是已經成為了商品或服務所必須的一部分，并為公眾熟知。而暗示性聲音商標，是指該聲音對產品的特性并不直接表示，但卻以某種方式加以暗示，該聲音一般也是消費者聽過的聲音，消費者根據這種暗示性發揮想象力，從而將這種聲音與它所指代的特定商品或服務的來源聯系在一起。這種聲音商標的顯著性次之。如把狼的咆哮聲用于啤酒、葡萄酒以及烈性酒，用以寓意其商品的烈性。
3.獨特氣味商標，是指氣味商標所指定商品或服務本身沒有氣味或者即使有氣味,但消費者不會通過該氣味直接聯系到指定商品或服務。當該氣味運用到商品或服務上時，該氣味就具有非功能性。由于這種特性，消費者能較容易辨認出商品或服務的來源，且不容易發生混淆。如美國在其紡線上加入花香味。創新性聲音商標，是指完全從無到有創造出來的一個聲音，并不是消費者已經熟悉的某些聲音。這樣的聲音因為其創造性所以其顯著性是最強的。如諾基亞之歌、英特爾開機聲音。
以上三種分類其實依據的是顯著性的強弱來進行劃分，由此可以看出商標的非功能性與顯著性是密切相關的。在聲音商標申請注冊時，對以上三類聲音商標的非功能性審查力度由弱到強，尤其是描述性聲音商標，其聲音是商品本身的性質所產生的聲音，功能性強，不能被注冊為商標。氣味商標同樣如此。那么，我們如何判斷氣味標志是否具有非功能性呢？德國有一個實踐審查標準，綜合氣味的非必要性、氣味作為技術手段的可替代性以及氣味成本的合理性進行對于非功能性的審查。我國，可以借鑒德國審查標準，結合聲音商標對于非功能性的審查對氣味商標進行審查。
綜上所述，類比聲音商標，氣味商標是能具有顯著性和非功能性的，滿足商標注冊的必要條件，具有可注冊性。

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