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過錯程度應為確定商標侵權損害賠償數額的考量因素

近代侵權法以“填補損害”為其主要功能目的，責任承擔方式即以損害賠償為主，并且以金錢賠償為損害賠償的常態。但對于損害賠償的適用，有學者曾明確指出，“沒有必要考慮根據過錯的類型和程度來確定損害賠償的范圍，損害賠償就是要補償實際損害，不多也不少。”即是說，基于“填補損害”的目的，侵權損害賠償的數額與當事人過錯程度無關。彌補權利人的損害是商標侵權制度的首要目的，那么，商標侵權損害賠償數額的確定是否也不考慮侵權人的過錯程度呢？我們認為，基于“加強保護”并“分門別類”的知識產權司法保護基本政策的需要，以及對現代侵權法的發展趨勢和商標侵權損害賠償的功能等諸因素的考量，過錯程度應為確定商標侵權損害賠償數額的衡量因素。
（一）考量過錯程度是貫徹知識產權司法保護基本政策的必然要求
針對知識產權損害賠償，《意見》特別指出，“要突出發揮損害賠償在制裁侵權和救濟權利中的作用，堅持全面賠償原則，依法加大賠償力度，加重惡意侵權、重復侵權、規模化侵權等嚴重侵權行為的賠償責任，努力確保權利人獲得足夠的充分的損害賠償，切實保障當事人合法權益的實現。”可見，“全面賠償”、“懲戒侵權”和“預防侵權”實際構成了貫徹“加強保護”基本司法政策的具體要求。
根據“同質補償”的原則和“全面賠償”的要求，賠償數額應當足以彌補權利人的損害，使權利人恢復到權利被侵害之前的狀態。一般來說，在商標侵權中，權利人損失的大小是與侵權人的過錯程度有一定關聯的。如行為人是故意侵權，“故意”所蘊含的主動追求侵權結果發生的心理會促使侵權人采取更為惡劣的手段去實施侵權行為，則無論是對被侵商標權人造成的損失，還是自己獲利，一般情況下都將會更大程度上超過過失侵權。如果行為人是過失侵權，由于其主觀上沒有主動追求侵權結果發生的心理，且也不會采取積極措施為侵權行為，一般來說給被侵權人造成的損失較小或者可以忽略不計。因此，過錯程度不同給權利人造成的損害也不同。由于商標侵權造成損害的隱蔽性與實際損害結果發生的滯后性，故意商標侵權對商標權人造成的損害不僅有當前的市場銷售份額和利潤的降低，還有可能導致該商標市場價值的減損甚至徹底喪失，而過失侵權一般來說不會發生這么嚴重的損害后果。故此，根據“填補損害”的損害賠償原則，過錯程度較深的侵權對商標權人損害賠償數額應高于過錯程度輕的，這樣才能更好地保護權利人的商標權。
此外，過錯程度不同的侵權行為對商標權人的權利安全和社會經濟秩序的危害也是不同的，法律在規定懲戒措施時，也需要針對不同程度的過錯侵權行為采取不同強度的懲戒措施，如對故意所為的商標侵權行為，可以采取懲罰性賠償以示對其行為的嚴厲懲戒，而對過失一類的過錯程度相對輕的商標侵權行為，則采用補償性賠償。最后，預防商標侵權行為的發生是權利保護的最得力措施，那么，侵權人因過錯程度不同承擔不同標準的損害賠償數額，特別是對過錯程度較重的侵權行為施加懲罰性的或者較高的賠償數額，通過這一不利后果的承受，必然能夠有效遏制商標侵權行為，特別是主觀惡性嚴重的侵權行為的發生。所以，在判定商標侵權賠償數額時引入對侵權人過錯程度的考量，既有利于對不同侵權人區別對待，又給予了權利人充分保護，更能促進當前知識產權司法保護基本政策的落實。
（二）考量過錯程度是充分發揮商標侵權損害賠償功能的必要條件
依據侵權損害賠償責任法的一般原理，商標侵權損害賠償制度具有彌補權利人損害、懲戒侵權人和預防侵權行為發生的功能，而這些功能的充分發揮與侵權人的過錯程度具有緊密的聯系。
首先，具體商標侵權損害賠償責任的成立與侵權人的過錯程度相關。民法理論上一般將過錯分為故意與過失，從法律的規定來看，某些商標侵權賠償責任的成立需要特定的過錯程度。例如，我國《商標法》第57條所規定的“（五）項未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”，立法明確要求侵權人必須是故意方能構成商標侵權損害賠償責任，但該條“（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”所規定的行為并未要求侵權人主觀上必須故意，但從法律解釋的角度來看，侵權人所為“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”可能是故意，也可能是過失，但主觀上必然存在過錯，這是因為任何人均承擔有不侵犯他人注冊商標專有權的不作為義務，該義務的違反顯然是出于主觀上的過錯。
其次，“填補損害”功能的發揮與過錯程度相關。民事補償的基本原則是“填補損害”，商標侵權損害賠償同樣應遵循該原則。由于商標權客體的非物質性，以及我國商標權良好交易機制的缺失，商標侵權對商標權人造成的損失極難估量。為此，我國《商標法》第63條規定，依次以權利人的損失、侵權人的獲利、許可費的倍數、法定賠償來確定賠償數額。許可費的倍數與法定賠償相對于權利人的損失和侵權人的獲利而言容易計算，是補充性的賠償數額計算方式，司法適用中法官享有較大的自由裁量空間。法律對法官的這種自由裁量權的限制，除了規定賠償數額的最高限和最低限之外，還要求法官在確定法定賠償具體數額的司法實踐中，考慮侵權行為的性質和情節等因素，盡力能夠有效地彌補權利人的損失，使全部損害獲得賠償。一般而言，侵權行為的性質和情節由侵權人的過錯程度所決定，故意則性質和情節相對惡劣，過失相對較輕，且決定了侵權人在侵權時所采用的手段和措施，與權利人的實際損失密切相關，直接決定了損害賠償數額的計算，關系著商標侵權損害賠償之填補損害功能的發揮。
再次，侵權人行為的應受懲戒水平與其過錯程度相關。按照侵權人承擔的賠償數額是否高于權利人所受損失數額，損害賠償分為懲罰性賠償與補償性賠償。與補償性賠償側重于補償功能不同，懲罰性賠償更強調損害賠償的懲罰功能與預防功能。由于懲罰性賠償與民法堅守的任何人不得懲罰他人的平等理念相沖突，故從法律實踐來看，其適用范圍是有嚴格限制的。一般來說，懲罰性賠償適用于加害人主觀過錯較為嚴重，尤其是動機惡劣、具有反社會性和道德上的可歸責性時的場合。在商標侵權賠償領域，根據“分門別類”政策要求，當商標侵權人過錯程度比較嚴重時，也需要施以懲罰性賠償。例如，根據我國《商標法》第63條的規定，對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。這樣，通過懲罰性賠償的使用，不僅用來彌補權利人的損失，還能對侵權人的惡意侵權行為進行較為嚴重的懲戒，讓其承擔超過填補權利人受害數額的賠償責任，以預防未來侵權行為的發生。這也同時意味著，當過錯程度不是非常嚴重，只是一般過失時，則采用補償性賠償，用以彌補權利人的損失即可。由此可見，過錯程度不同決定了補償性賠償與懲罰性賠償的選擇適用，賠償數額的不同使侵權人受到不同程度的懲罰。當然，不管是哪種類型的賠償，其目的均在于使權利人的損失得到補償，并通過支付一定數額的賠償金使侵權人承受懲罰，從而預防侵權人再為同樣的行為或者遏制其他人從事商標侵權行為。

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