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搶注他人的在先權(quán)利

在先權(quán)利在商標(biāo)確權(quán)行政程序中的地位問題，是中國商標(biāo)法上的獨(dú)特問題。⑥在“功夫熊貓”案⑦中將“商品化權(quán)”這一概念明確列為第32條前段的“在先權(quán)利”，進(jìn)一步引起了實(shí)務(wù)界與學(xué)界的廣泛討論。⑧我國商標(biāo)法中的“在先權(quán)利”概念濫觴于《巴黎公約》第6條之五B小節(jié)中列舉的三項(xiàng)拒絕（無效）理由。其中的侵犯第三人的既得權(quán)利，可以是在有關(guān)國家已經(jīng)受到保護(hù)的商標(biāo)權(quán)，或者其他權(quán)利，例如對(duì)廠商名稱的權(quán)利或著作權(quán)。如果一項(xiàng)商標(biāo)侵犯了人身權(quán)，則本項(xiàng)規(guī)則也可以適用。⑨在《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第18條中將“在先權(quán)利”定義為：包括當(dāng)事人在訴爭商標(biāo)申請(qǐng)日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益。將其進(jìn)行了擴(kuò)大解釋則不僅僅限于所謂的絕對(duì)權(quán)，而將合法權(quán)益也納入了其中。在實(shí)踐中，對(duì)于《商標(biāo)法》第32條前段中的“在先權(quán)利”爭議較大的問題集中兩方面：其一是與自然人姓名、肖像以及法人名稱等的關(guān)系；其二是與電視節(jié)目名稱、角色名稱和形象等的關(guān)系。以下將分別予以論述。
1.與自然人姓名以及法人名稱等的關(guān)系
作為“在先權(quán)利”之一的自然人姓名權(quán)益，在我國商標(biāo)法上體現(xiàn)出最大的特征就在于，其阻卻他人注冊(cè)的權(quán)源并不是來自于人格權(quán)理論，而是來自于商業(yè)標(biāo)識(shí)法的理論。對(duì)此，在“喬丹”案⑩中最高人民法院指出：在適用《商標(biāo)法》第32條保護(hù)他人在先姓名權(quán)時(shí)，相關(guān)公眾是否容易誤認(rèn)為標(biāo)記有爭議商標(biāo)的商品與該自然人存在代言、許可等特定關(guān)系，是認(rèn)定爭議商標(biāo)的注冊(cè)是否損害該自然人姓名權(quán)的重要因素。該案現(xiàn)有證據(jù)足以證明“喬丹”在我國具有較高的知名度、為相關(guān)公眾所知悉，我國相關(guān)公眾通常以“喬丹”指代再審申請(qǐng)人（即美國籃球明星Michael Jeffrey Jordan），并且“喬丹”已經(jīng)與再審申請(qǐng)人之間形成了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。以此案為依據(jù)，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第20條規(guī)定，當(dāng)事人主張?jiān)V爭商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)識(shí)指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)；而對(duì)于當(dāng)事人以其筆名、藝名和譯名等特定名稱主張姓名權(quán)的，“該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持”。人格權(quán)理論與商業(yè)標(biāo)識(shí)法理論較為顯著的區(qū)別就在于，如何處理同名同姓的人在商業(yè)活動(dòng)中使用姓名的問題。從姓名權(quán)的角度則不能解決假冒者將自己的姓名改成與知名作家相同的姓名，然后在自己創(chuàng)作的作品上署上該姓名，從而引起混淆的問題。在“王躍文訴葉國軍、王躍文等”案①中，法院認(rèn)定被告的行為違反反不正當(dāng)競(jìng)爭法，但是并不構(gòu)成“假冒他人署名的作品”。因?yàn)樵谧髌飞鲜鸬氖亲髡叩摹昂戏ㄐ彰保鴽]有冒用他人的姓名。但是從反不正當(dāng)競(jìng)爭的角度看，法院指出，作為文化市場(chǎng)的經(jīng)營者，作者往往通過在作品上署名，來傳揚(yáng)自己和自己的寫作方式。消費(fèi)者選購圖書時(shí)，作品題材和作者是其考慮的主要因素。知名作家在作品上的署名，已經(jīng)成為圖書的一種商品標(biāo)識(shí)，發(fā)揮著指引消費(fèi)者作出消費(fèi)決定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鑒、仿冒、攀附或淡化，就可能引導(dǎo)消費(fèi)者作出錯(cuò)誤的消費(fèi)決定，從而影響到署名人的正當(dāng)權(quán)益，因此，這些行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭。
2.與電視節(jié)目名稱、虛擬角色名稱、形象等的關(guān)系
對(duì)于電視節(jié)目名稱、虛擬角色名稱、形象等在注冊(cè)環(huán)節(jié)的相關(guān)問題，在中國商標(biāo)法下是以“商品化權(quán)”予以解決的。早期我國下級(jí)法院曾較為普遍地依據(jù)人格權(quán)理論，將自然人姓名權(quán)或肖像權(quán)的商業(yè)化利用活動(dòng)納入人格權(quán)保護(hù)范圍，而對(duì)于非自然人客體的商品化問題，在“功夫熊貓”案②中首次在判決中將“商品化權(quán)”這一概念明確列入第32條前段的“在先權(quán)利”范圍，進(jìn)而構(gòu)成駁回注冊(cè)的異議事由。我國司法實(shí)踐中所使用“商品化權(quán)”概念不同于美國學(xué)說上普遍承認(rèn)的“形象公開權(quán)”概念，也不出自德國一般人格權(quán)之實(shí)踐，是一個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性質(zhì)的概念體系。特別是在《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款中，將司法實(shí)踐中的判例法理上升為司法解釋，即對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。當(dāng)然，在這一司法解釋中，為了防止商品化權(quán)的擴(kuò)大化適用，在商業(yè)標(biāo)識(shí)法目的的基礎(chǔ)上在要件上作出了限制，比如要求“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品”。而對(duì)于“著作權(quán)保護(hù)期限以外的作品”，除非依據(jù)“其他不良影響”條款以將公有領(lǐng)域的符號(hào)資源申請(qǐng)注冊(cè)為由予以駁回外，并不能依據(jù)商品化權(quán)予以處理。
從上述論述可以看出，我國司法實(shí)踐的進(jìn)路，是注意到了在先權(quán)利中可能包含的三種客體（包括自然人的商品化權(quán)問題、物之影像和名稱的商品化權(quán)問題以及虛擬角色等的商品化）間所具有的共性，特別是所面對(duì)的利益關(guān)系的一致性，因此試圖建立統(tǒng)一化理解。在分割化理解下，提供的可供選擇的三種理論備選中，由于人格權(quán)理論天然地排除了自然人以外的客體，作為商品化權(quán)保護(hù)客體的可能性，因此，只有顧客吸引力學(xué)說與商業(yè)標(biāo)識(shí)法體系可以提供可能的統(tǒng)一化選項(xiàng)。
從現(xiàn)實(shí)的利益關(guān)系看，不管是自然人的商品化權(quán)還是物或者虛擬角色等的商品化權(quán)，都是通過對(duì)于顧客吸引力的保護(hù)，防止他人擅自搭便車行為的發(fā)生而設(shè)置的排他權(quán)。這一過程并不是通過立法而實(shí)現(xiàn)的，而是通過司法實(shí)踐創(chuàng)設(shè)的。但是，顧客吸引力學(xué)說下的統(tǒng)一化嘗試最大的質(zhì)疑就是有違“物權(quán)／知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義”。對(duì)于他人的智力成果或商業(yè)信用的搭便車行為，原則上是并不予禁止的，人類社會(huì)也正是因?yàn)檫@種搭便車行為才逐漸走向了文明與進(jìn)步。但是原則上的自由，不排除在某些情況下設(shè)置禁止他人搭便車的例外，比如，為了確保創(chuàng)作活動(dòng)的激勵(lì)，使得文化的進(jìn)步與科技的發(fā)展這些更為宏觀的功利目的不會(huì)受到阻礙，因此，當(dāng)設(shè)置著作權(quán)和專利權(quán)的保護(hù)所帶來的社會(huì)福利大于允許這些法定的壟斷權(quán)帶來的弊端時(shí)，才會(huì)允許上述排他權(quán)的設(shè)置。在設(shè)置程序上應(yīng)該通過民主程序，特別是立法予以確定，以使得被限制搭便車自由的第三人可以提前預(yù)期其行為，在立法尚未達(dá)成一致的情況下，司法應(yīng)該保持相當(dāng)?shù)闹t抑，這也是所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義的初衷。就顧客吸引力學(xué)說下，對(duì)于商品化權(quán)的設(shè)權(quán)過程來看，對(duì)于大部分虛擬角色的形象等可能可以納入著作權(quán)法的保護(hù)，而對(duì)于虛擬人物的名稱也可以在推向市場(chǎng)伊始，就進(jìn)行所欲商品化的商品類別的商標(biāo)申請(qǐng)，將其轉(zhuǎn)化為既有的為立法所確認(rèn)的法定權(quán)利。在商品化權(quán)益主體沒有申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，或其客體無法尋求既有權(quán)利保護(hù)時(shí)，企圖通過顧客吸引力這一學(xué)說創(chuàng)立一種排他權(quán)的做法都有損于法的安定性與可預(yù)見性。
而中國司法實(shí)踐的做法，則是轉(zhuǎn)向了商業(yè)標(biāo)識(shí)法的統(tǒng)一化理解。即不管是對(duì)于虛擬角色等的商品化權(quán)，還是對(duì)于名人的姓名或肖像的商品化權(quán)，如果他人擅自將其用于商品化產(chǎn)品的開發(fā)與銷售或作為宣傳廣告的手段代言其他產(chǎn)品，那么對(duì)于上述主體以許可為基礎(chǔ)的商業(yè)模式將受到侵害，因此，商品化權(quán)客體下的利益糾紛狀況應(yīng)該是相似的。而對(duì)應(yīng)這種相似利益狀況的調(diào)整模式從商業(yè)標(biāo)識(shí)法中的商業(yè)標(biāo)識(shí)的功能角度出發(fā)，不管是從來源識(shí)別功能、品質(zhì)保證功能，抑或是宣傳廣告功能出發(fā)，對(duì)統(tǒng)一理解大有裨益。③對(duì)于商業(yè)標(biāo)識(shí)法體系下的商品化權(quán)統(tǒng)一化嘗試，其最大目的就是進(jìn)一步推進(jìn)顧客吸引力學(xué)說，使得既有的商業(yè)標(biāo)識(shí)法保護(hù)體系可以得以適用，因此擺脫知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義的桎梏。但對(duì)其最大的質(zhì)疑就是，從現(xiàn)實(shí)上看，很多商品化活動(dòng)中的實(shí)踐很難套入商業(yè)標(biāo)識(shí)性使用等具體要件。到底何種情況下對(duì)虛擬角色名稱等的商品化使用活動(dòng)，構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識(shí)法意義上的混淆行為，可能有待于商標(biāo)法在注冊(cè)環(huán)節(jié)和反不正當(dāng)競(jìng)爭法在侵權(quán)環(huán)節(jié)予以具體化。

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