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“相同的注冊商標”的認定

在實務中，存在兩種觀點：一是狹義說，即認為“相同商標”僅指假冒注冊商標與真實注冊商標完全一致；二是廣義說，也即通說，指假冒注冊商標與真實注冊商標完全相同或者基本相同。狹義說對法條的理解過于嚴苛，這類情況基本限于行為人通過偷、騙、撿等方式獲取，或者注冊商標所有人非法提供，不能合理保護商標專用權和消費者合法權益。
筆者同意第二種觀點。《意見》第六條也對廣義說進行了肯定，并列舉了三種可以認定為“與其注冊商標相同的商標”的情況，同時又保留了“其他與注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導的商標”的兜底條款。基本相同應當是介于“完全相同”與“近似”之間，采取一般消費者的一般注意力為認定標準。“基本相同”是指一般消費者盡一般注意力來看，無法進行區分。“近似”則是指一般消費者盡一般注意力來看，會發現存有差異。因為一般的消費者在購買商品時不可能隨身攜帶樣品，而是將商品與自身的記憶進行比對，所以筆者認為應當采取隔離觀察與整體觀察的方法來進行判斷，即將目標商品隔離開，從商品整體進行觀察和判斷。具體分析如下：
（一）視覺上基本無差別
1．文字商標。筆者認為文字商標要認定視覺上基本無差別，前提必須是文字相同。文字不同的商標，即使文字再相似，實踐中確會誤導公眾，如“康師傅”與“康帥傅”，也僅能認定為近似商標。那么文字相同、字體不同的商標應當如何認定？筆者認為，消費者在購買文字商標的商品時，憑借的是對文字本身的記憶，而非是文字的字體，在文字完全相同，僅僅修飾、字體、順序等非核心要件不同的情況下，應當認定視覺上基本無差別。
2．圖形商標。消費者在購買圖形商標的商品時，對于商標的直觀印象最為重要，因此圖形的整體視覺效果起到決定性作用。若整體相似，僅存在通過直觀感受無法察覺到的細微差別，就應當認定為視覺上基本無差別。
司法實踐中有諸多典型案例，如“鳳凰”牌自行車的注冊商標，鳳凰的尾部羽毛有12根,行為人假冒了11根羽毛的“鳳凰”注冊商標，法院判定符合“基本相同”，筆者持相同觀點。有學者提出，應當采用構成要素是否在實質上相同來進行判定，而11根羽毛的“鳳凰”與12根羽毛的“鳳凰”的結構要素在實質上并不相同，因此不應當認定兩者為基本相同的商標。筆者認為該理論過于嚴苛，該學者試圖從解決多少根羽毛可以不予認定基本相同的詰問而提出該學說，雖然規避了行為人仿造多少根羽毛的“鳳凰”商標才能認定“近似”的問題，但是按照該學者的理論，若原注冊商標有1000根羽毛，行為人仿造了999根羽毛的注冊商標，就不應當認定為“相同注冊商標”，這樣無法保護我國商標管理制度以及注冊商標所有人的商標權。實踐中應當通過整體觀察、隔離觀察，以一般消費者的一般注意力為標準進行判斷。筆者認為可以引入第三方調查機構，通過隨機抽樣的方式，抽選一般消費者對爭議商標與注冊商標進行是否相同商標的判斷，由第三方調查機構客觀地進行數據匯總，提供給司法人員作為參考。
3．組合商標。筆者認為，在組合商標可以區分顯著部分和非顯著部分的情況下，顯著部分要求完全相同，非顯著部分則達到近似即可認定為相同的注冊商標。而在無法進行區分顯著部分與非顯著部分的情況下，只要兩個商標之間有任何一部分差別較大，就不能認定為基本相同。
4．商標顏色的認定。顏色是商標的重要組成部分，對于商標也起著重要作用。現在隨著知識產權保護的力度逐漸加大，顏色商標也開始出現。筆者認為，針對商標顏色的認定，應當從顏色的種類與顏色的深淺兩方面分析。以顏色的種類作為認定標準，如紅、黃、藍等基本大類。顏色大類不同的，不能認定為基本相同。但若顏色種類相同，僅僅顏色的深淺程度不同，如藍色中分為深藍、淺藍等，則應當認為基本相同。
（二）對公眾產生誤導
正如前所述，筆者認為司法人員在認定假冒注冊商標是否會誤導公眾時，不能以自身經驗、專業身份等作為標準，而應當以一般消費者的一般注意力進行判定。如果通過隔離、整體觀察，并盡一般注意力后，一般消費者看來實則相同，從而誤認兩者為相同商品，應當認定為“基本相同”；而若僅使消費者對商品的來源或者與原注冊商標的商品的關聯產生誤認，只能認定為“近似”。

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