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商標權“原有使用范圍”之具體界定

比較法的借鑒為界定“原有使用范圍”提供了多方面的視角，筆者認為對先用人繼續使用原商標的范圍進行完善時應明確以下四個方面。
(一) 主體范圍
“原使用范圍”的應有之意即為，由原使用人繼續使用該商標，需要厘清的是業務繼受人與被許可人或被轉讓人是否也享有先用權。首先，我國可借鑒日本《商標法》第32條規定，業務繼受人因為繼受的是整體的業務，商標先用權包含其中一并繼受，故業務繼受人享有先用權。由此，在“小肥羊”案中，周某平遷址經營并注銷原主體資格，即為業務繼受的過程，其所設立的深圳周一品小肥羊店因享有先用權可繼續使用，且附加標志與內蒙小肥羊相區別，筆者認為更為合理。另外，對于被許可人與被轉讓人，均不享有先用權。注冊商標受法律全面保護，享有許可權與轉讓權，若允許先用權也有相應的權能，將沖擊現有的商標注冊制度，導致注冊商標權人與在先使用人的利益失衡，這點也與日本立法一致。所以，商標先用權中“原使用范圍”中主體范圍的限制為原使用人，包括業務繼受人，但不包括被許可人或被轉讓人。
(二) 標識圖樣
先用權制度保護的是在先使用人相關活動的既存狀態，該未注冊商標通過其使用產生一定影響，其有權繼續使用。但不得對商標作使之更似于注冊商標的變更，因有搭便車之嫌而被法律否認。若在先使用人對該商標作使之更有別于注冊的變更，是被允許的，因為先用權制度就是注冊商標的強保護與未注冊商標的弱保護之間利益平衡的協調結果，而商標法的目的是要維護商標的指示作用，這種改動得以使消費者更為明晰的認識到商品的來源，強化商標的指向功能。
(三) 商品或服務類別
在先使用的未注冊商標與注冊商標因為使用在相同或類似的商品或服務上會產生混淆，故而在先用權制度中為先用權人設置了一項義務，即附加適當區別標識。為不使消費者產生混淆，先用權人僅限于在先使用的商品或類別上繼續該商標，不得超出原使用的商品或服務種類，如北京尚丹尼在先使用時的對象是美發服務，其后不得跨越到美容服務中，雖然這兩項都屬于第44類，因為在類似范圍中使用落入注冊商標專用權的范圍。若是將未注冊商標用于不相同且不相類似的商品或服務上，只要不侵犯其他商標相關權利，則是被允許的。
(四) 經營規模和地域
商標的在先使用人能否擴大經營規模和地域是實務中爭議較大的問題，根據上文對判例的梳理可看出法院對此問題目前持嚴格態度，新法施行后以“涉案范圍”概括表述，并未明確。筆者認為經營范圍和地域不應在先用權制度中加以限制，理由有三:其一，先用權保護在先使用人使用商標的既存狀態，并不等同于該時刻的靜止狀態，商業經營若是停滯不變，易被同行業的其他經營者搶占市場份額，經營活動的開展必然包括擴大規模的過程，法律不應強加限制。其二，從可行性角度考慮，經營規模的擴大與地域的增加密不可分，服務活動的流通性較弱，但商品的流通性較強，若控制某商品僅在某地域內流通，可行性不高。其三，經營規模與地域主要還應交由市場調節，相比強行干預市場活動，筆者認為更為合理的方法是在先用權人附加適當區別標識方面嚴格把控。適當標識，可以是在先使用人與注冊權利人之間的不同要素，如經營地區等，但此項賦予給現在使用人的義務僅要求防止消費者混淆即可，不須達到二者非類似的程度。

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