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商標法定要素的法律規定與心理學依據

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Trips協議第15條第1款規定:“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合,均應能夠構成商標。這類標記,尤其是文字(包括人名)字母、數字、圖形要素、色彩的組合,以及上述內容的任何組合,均應能夠作為商標獲得注冊。即使有的標記本來不能區分有關商品或服務,成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性,確認其可否注冊。成員可要求把‘標記應系視覺可感知’作為注冊條件。”Trips協議的這種規定是科學的,既照顧了商標實踐的實際狀況,即實踐中大多數商標均為可視性標志,同時也兼顧了那些保護更為全面的國家的商標法立法,即那些非可視性的但卻能夠為消費者所感知的標志也可以成為商標,盡管實踐中非可視性標志作為商標標志的情況比較少見。
Trips協議的這種規定是有其心理學依據的,商標要發揮作用首先要能讓消費者感知到,感覺器官是外界進入人類意識的唯一通道,而人的感覺器官的感受性是有限的,不同的感覺的靈敏度是不同的,具有不同的差別閥限,對于視覺這個比例大約是1/100,對于觸覺這個比例是1/30,對于聽覺這個比例是1/10。之所以實踐中的商標中可視性標志占據了絕大多數是因為消費者的視覺器官是最發達的,運用視覺能夠感知的標志最容易使消費者感知到,最有助于識別商品或服務,發揮商標的功能。不僅如此,長期的社會實踐使人類發展出了最為發達的以視覺為基礎的語言符號系統,使得視覺為基礎的標志數量最為豐富,更便于人們選擇商標標志。但是由于感覺器官的適應現象與訓練的結果,某些感覺缺陷的存在可能導致其他感覺器官感受性的敏感性。這又使得可視性標志之外的標志對于那些喪失了視覺的特殊消費者具有特殊的價值,也為非可視性標志成為商標提出了要求,提供了依據。
正因如此,有些國家的商標法明確將商標的法定要素限制為可視性標志,而有些國家則允許非可視性標志成為商標,前者如我國2001年《商標法》第8條的規定,后者如《歐共體商標條例》第4條、《法國知識產權法典》第711-1條和我國2013年《商標法》第8條的規定,從心理學依據和商標實踐來看,這兩種做法均有其道理,并無優劣之分。

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