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專利侵權(quán)有關(guān)證據(jù)的幾個問題

（一）專利侵權(quán)涉及新產(chǎn)品方法的發(fā)明專利的舉證責任倒置問題
這個問題的焦點主要集中在如何處理好證據(jù)質(zhì)證與保護被告商業(yè)秘密的關(guān)系問題上。根據(jù)專利法第五十七條第二款規(guī)定，這類專利侵權(quán)案件要由被告提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明，這是被告的法定舉證義務(wù)，應(yīng)當嚴格執(zhí)行。但是，在執(zhí)行該項規(guī)定時，也要注意依法保護好被告的商業(yè)秘密。特別要把握好以下幾點：一是要在原告完成了應(yīng)負的舉證責任之后，才能實行舉證責任倒置。專利法第五十七條第二款雖然規(guī)定專利侵權(quán)案件涉及新產(chǎn)品方法的發(fā)明專利實行舉證責任倒置，但并不是說原告可以不負任何舉證責任，原告首先要證明被告生產(chǎn)的產(chǎn)品與自己依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品，同時還要說明依據(jù)自己的專利方法所直接獲得的產(chǎn)品是一項新產(chǎn)品。如果原告不能證明這兩點，或者被告能夠舉出相反的證據(jù)推翻原告的事實主張，被告就不承擔提供自己產(chǎn)品制造方法的舉證責任。二是應(yīng)當將被告提供的證明其產(chǎn)品制造方法的證據(jù)限定在必要的范圍內(nèi)。即以足以證明其產(chǎn)品制造方法與原告的專利方法不同為必要，而不是要求被告提供其產(chǎn)品的全部制造方法。例如，被告只要證明其產(chǎn)品制造方法的個別工藝步驟、化合物的個別組分等，與方法專利的某一必要技術(shù)特征不同也不等同，即為完成了舉證責任。這樣就可以在很大程度上起到保護被告商業(yè)秘密的作用。三是被告根據(jù)法定舉證責任倒置義務(wù)所提供的證明其產(chǎn)品制造方法的證據(jù)應(yīng)當依法進行質(zhì)證方能作為認定案件事實的根據(jù)，不能以所提供的證據(jù)涉及商業(yè)秘密為由而拒絕質(zhì)證。既然要質(zhì)證，當然也就要將證據(jù)提供給對方，否則就無法質(zhì)證。現(xiàn)在，有的法院不讓原告接觸被告的涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，以致出現(xiàn)被告提供的證據(jù)的載體都有瑕疵，使得證據(jù)質(zhì)證與保護被告商業(yè)秘密的關(guān)系失衡，專利法有關(guān)舉證責任倒置的規(guī)定也因此而落空。當然，為了防止擴散被告的商業(yè)秘密，人民法院一定要嚴格依照民事訴訟法和本院司法解釋規(guī)定的程序進行質(zhì)證，并且可以根據(jù)具體案件采取相應(yīng)的防范措施。
（二）技術(shù)鑒定問題
主要是人民法院可以委托什么樣的鑒定事項。現(xiàn)在有一點大家已經(jīng)取得了共識，就是委托鑒定的事項只能是專業(yè)技術(shù)問題，而不能是法律問題。但是在實踐中，大家對什么是專業(yè)技術(shù)問題，什么是法律問題，在理解上并不一致，以致造成委托鑒定的事項差別很大，社會上議論也很多，說法院的審判權(quán)“旁落”了。專業(yè)技術(shù)人員在代替法官判案。筆者認為，什么是專業(yè)技術(shù)問題，什么是法律問題，關(guān)鍵是看這個問題是否需要利用專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識和經(jīng)驗來解決。比如，是否落入專利權(quán)的保護范圍、是否構(gòu)成侵權(quán)等問題，是不需要專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識和經(jīng)驗來解決的。但是，如果案件涉及的問題需要利用專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識和經(jīng)驗來解決，就應(yīng)當屬于專業(yè)技術(shù)問題，可以委托技術(shù)鑒定。例如，專利侵權(quán)案件中所涉及的技術(shù)特征之間的技術(shù)手段及其功能、效果是否基本相同，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否不需要創(chuàng)造性的勞動就能夠聯(lián)想到等問題，就需要利用專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識和經(jīng)驗來解決，如果法官自己不能解決，就可以委托技術(shù)鑒定。而現(xiàn)在有一種觀點甚至認為，像上述問題也不能委托鑒定，因為專業(yè)技術(shù)人員一旦對這些問題作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵權(quán)或者不侵權(quán)的判定，實質(zhì)上是將法律問題委托鑒定，法院委托技術(shù)鑒定的事項只能限于鑒定客體的相同或者差異上，其他問題仍應(yīng)由法官來判斷。筆者覺得不能這樣將問題絕對化。技術(shù)鑒定不同于檢驗檢測。檢驗檢測可以只就被檢對象的相同或者差異情況進行簡單羅列，而技術(shù)鑒定則不能這樣。技術(shù)鑒定要根據(jù)鑒定對象的相同或者差異情況，分析其在技術(shù)上的意義，并作出技術(shù)上的判斷。事實上，專利侵權(quán)訴訟中，法官最需要專業(yè)技術(shù)人員幫助的是利用其專業(yè)知識和經(jīng)驗所作出的技術(shù)上的判斷，而不是一大堆的技術(shù)現(xiàn)象的羅列。當然，專業(yè)技術(shù)人員所作出的技術(shù)上的判斷，對于法官認定侵權(quán)還是不侵權(quán)確實起著關(guān)鍵作用，但不能據(jù)此就認為專業(yè)技術(shù)人員在代替法官判案。鑒定意見是否被采信，判定侵權(quán)是否符合法律規(guī)定的其他要件等，都掌握在法官手里，不會產(chǎn)生審判權(quán)“旁落”的問題。需要注意的是，法院委托技術(shù)鑒定的專業(yè)技術(shù)問題，應(yīng)當是法官不能作出判斷的問題，如果法官利用自己對有關(guān)技術(shù)問題的理解就能作出判斷，就無須委托技術(shù)鑒定。
（三）專利侵權(quán)的訴前證據(jù)保全問題
主要是權(quán)利人能否單獨申請訴前證據(jù)保全。應(yīng)當說，專利法沒有規(guī)定專利侵權(quán)的訴前證據(jù)保全，與著作權(quán)法、商標法的有關(guān)規(guī)定確實不協(xié)調(diào)。最高人民法院在２００１年６月公布的《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》中，對此作了很大突破，即允許申請人在申請訴前停止侵犯專利權(quán)行為的同時，申請證據(jù)保全，但對申請人能否單獨申請訴前證據(jù)保全并沒有規(guī)定。筆者認為，既然專利法和司法解釋已經(jīng)這么規(guī)定了，就應(yīng)當按照規(guī)定辦，否則就沒有了法律依據(jù)。

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