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對已在我國注冊的馳名商標的保護

《商標法》第13條第3款規定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”對已在我國注冊的馳名商標，不予注冊并禁止使用的范圍從“相同或類似”產品擴大到了“不相同或者不類似”的產品上，即俗稱馳名商標的“跨類保護”。
已注冊馳名商標的跨類保護并不等于全類保護，跨類保護需要滿足一定的條件：（1）注冊或使用的商標應與馳名商標相同或近似，即申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標；（2）注冊行為誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害。司法實務界認為，足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。引導案例中，“紅河”香煙商標因連續被國家煙草專賣局評為全國名優卷煙應該構成馳名商標，昆明市宜良金象洗滌用品有限公司在其生產的洗衣粉外包裝顯著位置套用紅河卷煙廠注冊商標的特定書寫體作為其產品的主要標識，不正當地利用馳名商標的市場聲譽，屬于“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，構成侵犯商標權的行為，應當被禁止。
有學者認為，根據《商標法》的相關規定，我國已采納了商標淡化理論。有學者提出，該規定實現了馳名商標“在非類似商品（服務）上予以保護”，由相同或者類似的商品擴大保護到了不相同也不類似的商品上，已經不再是混淆理論所及的范圍，只能建立在淡化理論的基礎上。也有觀點認為，“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”表現在不相同或者不相類似的商品或者服務上，更多是導致馳名商標的顯著性受到削弱、使馳名商標在公眾心目中代表唯一、獨特的商標形象降低，這實質就是“淡化”的本質。這些解讀值得商榷。
從2001年我國《商標法》的修法背景看，增加第13條關于馳名商標特殊保護的規定，完全是為了滿足“入世”的需要，是為了履行《巴黎公約》第6條之2和Trips協議中對馳名商標給予保護的義務，使我國馳名商標保護制度與世貿規則和《巴黎公約》的保護形式和原則相一致。事實上，《商標法》第13條的兩個款項也與《巴黎公約》和Trips協議相對應。《商標法》第13條規定中的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，其原型是Trips協議第16條第3款規定：“《巴黎公約》（1967）第6條之2應基本上適用于與已獲得商標注冊的貨物或服務不相似的貨物或服務，只要該商標在那些貨物或服務上的使用會表明那些貨物或服務與該注冊商標所有人之間存在著聯系，且這種使用有可能損害該注冊商標所有人的利益。”因此，對《商標法》第13條第2款的解讀應當追溯到Trips協議第16條第3款的解釋上。
根據Trips協議第16條第3款的規定，馳名商標在非類似商品（服務）上予以保護有兩個條件：第一，商標的使用將表明商標使用人與馳名商標所有人之間存在聯系；第二，這種使用可能損害注冊商標所有人的利益。這里采用“存在著聯系”之表述，表明了它采納了間接混淆理論。間接混淆是相對于直接混淆而言的，所謂直接混淆，是指消費者對產品或服務來源發生的混淆，即消費者以為該商品或服務來源于某個經營者，而事實上它們來源于另一個不同的經營者。直接混淆中的混淆，不包括純粹的“聯想”，如果僅僅是公眾由于兩個商標的符號內容相似而產生聯想，這種聯想本身是不足以認定具有了混淆可能性。間接混淆是指消費者對產品或服務的來源并未產生混淆，但誤以為提供商品或服務的經營者與商標權人之間存在經濟上的聯系，這種經濟上的聯系包括了從屬、主辦或關聯等經濟聯系上的混淆。因此，從Trips協議的用語表述可以看出，它對馳名商標的保護，已經從傳統的直接混淆擴張到了間接混淆。
美國也有學者主張Trips協議第16條第3款具有反淡化含義，他們認為因為弱化或丑化而喪失商譽，顯然屬于該款所謂的“損害”，而它們又屬于商標淡化的典型類型，因此該款規定包含了商標反淡化的精神。這種觀點顯然經不起推敲，因為弱化也好，丑化也罷，這些損害要獲得救濟都必須以存在聯系為前提。為了克服“聯系”這一要件對商標淡化的限制，美國最高法院提出，該規定中的“聯系”包括了相關公眾認為在后使用人與馳名商標所有人之間存在“精神上的聯系”。但商標法不是科學或藝術領域的基礎，它僅僅是商業領域的基石。換言之，商標法強調的是“經濟上的聯系”，而不關注“精神上的聯系”。即便是商標淡化理論，其著眼點也在于商標標識所具有的區別力和標識力是否減弱，商標所代表的商譽是否被不正當利用或者被損害，也與“精神上的聯系”無涉。正因為如此，有學者一針見血地指出，美國學者和美國最高法院對Trips協議的解釋，并不代表對該協議的權威解釋，從某種程度上來說，是基于尋找各種證明反淡化規定之合理依據而作出的推測，甚至可以說是一種曲解，Trips協議沒有采納淡化理論，它與美國《聯邦反淡化法》不要求存在混淆可能之規定完全不符。
由于《巴黎公約》和Trips協議都沒有采納淡化理論，我國為達到Trips協議保護馳名商標的水平而制定的《商標法》第13條，當然也不可能采納商標淡化理論，這一點也已經為我國許多學者所論及。[143]正所謂“皮之不存，毛將焉附”，《商標糾紛解釋》第9條以解釋《商標法》第13條為使命，《商標法》第13條完全是以混淆理論為基礎而構建，《商標糾紛解釋》第9條不可能空穴來風地構建出獨立的商標淡化條款。對《商標糾紛解釋》第9條的解讀，只能認為它將商標淡化降格為商標混淆的分支，也就是說，在我國商標淡化是以存在混淆可能性為前提。但問題是，商標淡化能否以商標混淆為基礎，這不無疑問。
違反《商標法》第13條第3款的規定進行商標注冊的，馳名商標權利人可以在商標初步審定公告之日起3個月內向商標局提出異議，也可以自商標注冊之日起5年內，向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。
復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，應當作為侵犯商標權的行為，承擔賠償損失、停止侵害等相應的法律責任。

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