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商標顯著性的定義

由于基礎概念本身的“表意”特性，對于商標的顯著性，法律正面加以邏輯定義較為困難，更多地留給了學說和實踐。我國臺灣地區學者引臺灣地區行政法院的觀點認為，“所謂特別顯著，系指商標本身具有特殊性，并指可顯示與他人商品之商標有所不同者而言”[44]。據本文理解，這里的“特別顯著”用語中，“特別”與“顯著”之間的關系不是修飾與被修飾的關系，這一用語也不是漢語語法中的偏正結構。“特別”與“顯著”之間是一種并列關系，無所強調和偏重，也就是說“特別”應取“不同”之意，本質上與“顯著”的意思無二。我國大陸學者解釋認為，“何謂商標的顯著特征，從文字或圖形的創意設計角度評價，用來作為商標的文字、圖形或其結合，其立意新穎，選材獨特，形式上簡潔抽象，具有和其他商標相區別的特點”[45]。實際上，商標不僅僅是一個符號，它是用在商品上的符號。因此，不能從物理符號的角度來單純地分析商標顯著性的問題。
判斷一個商標的顯著性，必須把符號和商品結合起來看。首先要判斷符號本身的獨特性；其次要判斷符號與商品結合起來之后，是否能夠把它所代表的商品與其他商品區別開來。正如有的學者所指出的，關于一個商標是否具有顯著性，不能依外觀構成說判斷，認為顯著性是指商標本身的構成而言，即構成商標的符號便于識別，能夠引起消費者的注意，該符號就具有商標的顯著性。判斷商標是否具有顯著性，應該依自他商品識別力說，認為顯著性乃商標借以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標使用的商品、商品的消費者等因素。[46]以一個事件為例。高縣羅場鄉九一六茶廠向商標局提出注冊商標申請，欲將“916”作為商標用在其茶葉上。商標局駁回其申請，理由為：由單純數字組成商標，缺乏顯著性，故不予初步審定。高縣羅場鄉九一六茶廠申請復審，理由是：申請商標符合《商標法》規定，而且現實中也有純數字商標予以注冊的，如“999”“555”“505”“111”等，故應予以審定并公告。[47]商標評審委員會認為，數字能否作為商標，應結合商品進行分析。有些商品常用數字代表型號，如服裝、口紅及某些化工產品等，所以此類商品不能采用數字作商標。而申請“916”商標的指定使用商品是茶葉，茶葉商品尚未見過用數字作型號的，個別茶葉如花茶僅存在一、二、三等的等級問題。因此，申請商標“916”使用在茶葉商品上就具有了商標的顯著性，予以初步審定并公告。
我國1982年《商標法》以及1993年第一次修改后的《商標法》均在第7條規定，商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著特征，便于識別。2001年第二次修改后的《商標法》在第9條規定，“申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。2013年《商標法》保留了這一規定。這些規定都明確了商標的“顯著性”構成要素。
本文認為，簡單地說，商標的顯著性就是指商標所使用的標記能夠使消費者區別此產品與彼產品，此服務與彼服務。不論學者和立法對商標功能的概括如何相異，也不論對顯著性的定義方式有何種區別，但有一點是共識，即商標首先必須具有顯著性，這是它與其他商標區別開來，從而發揮產品來源識別功能的基礎。

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