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我國司法機關對定牌加工侵權的態度演變及主要理論依據

（一）“親商標權人”時期
我國早期司法判決較多強調商標權的地域性，認定涉外定牌加工受托方的貼牌行為并不屬于法外情況，其行為屬于《商標法實施條例》第三條規定的“商標使用”，只要產生混淆的，就應認定構成商標侵權。如果國內注冊商標與貼牌標識相同，商品類別一樣，我國法院一般都推斷存在混淆，徑直認定構成侵權。例如2001年耐克公司訴銀興制衣（NIKE）案、②2005年瑞寶公司訴余姚工商局（RBI）案和2006年泓信公司訴廣州海關（HENKEL）案。③但是，如果法院認定兩個標識或兩種產品并不近似，或者雖然相似但依舊不構成混淆的，則不構成侵權。例如2005年聚寶公司訴義務市工商局（Rize）案、④雨果博斯訴喜樂制衣（Boss）案，⑤法院認定不存在混淆，因此涉外定牌加工受托方不構成商標侵權。在這個時期，最高人民法院和地方法院的法官們也頻繁撰文，以商標權地域性為基礎，支持認定OEM受托方加工相同產品、貼附相同商標并交付至境外的行為構成商標侵權。⑥然而，在這段時期也有個別法院和法官認為OEM實際類似于加工車間，并不導致市場混淆，也沒有損失產生，因此不宜認為構成侵權。⑦例如北京市高級人民法院就曾直接提出OEM不應當認定構成侵權，⑧但這種觀點并沒有形成主流的司法意見。
（二）“親OEM受托方”時期
2008年金融危機之后，我國法院審結的涉外定牌加工案件逐漸增加。筆者通過檢索北大法寶的裁判文書數據庫和中國裁判文書網，對2007～2018年之間每年審結的有公開裁判文書的OEM案件數量進行梳理，共檢索得到將近100個OEM商標侵權案件，其中2014年前后我國OEM商標侵權案件審結量達到高峰（表1）。
與此同時，司法的風向標也逐漸出現了變化。2009年最高人民法院在司法政策文件中尚提出，應該結合OEM受托方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定商標侵權責任的承擔。①但到了2010年7月1日，最高人民法院辦公廳在回復海關總署的《關于對＜貼牌加工出口產品是否構成侵權問題＞的復函》中卻指出，在OEM情況下，由于涉案相關標識在我國境內不發揮識別商品來源的功能，不會產生混淆誤認，OEM受托方不構成商標侵權。②在《商標法》修訂前后，當時最高人民法院孔祥俊也明確提出，貼附委托人商標的涉外貼牌不發揮《商標法》規定的識別功能，也未造成損害，不構成商標侵權。③由此，我國法院逐漸確立OEM屬于非商標使用、不可能產生混淆的觀點。
司法系統用以支持OEM加工企業的觀點和理論還進一步影響到了我國2013年《商標法》的第三次修訂。新《商標法》第四十八條在定義“商標的使用”時，在原《商標法實施條例》第三條基礎上加入了“用于識別商品來源的行為”的表述。另外，現行《商標法》第五十七條在規定“商標侵權行為”時，將原《商標法》第五十二條第1項拆分為兩條，并在相似侵權情形中明確加入了“容易引起混淆的”這一要件。④上述修改也為司法機關在OEM案件中適用“商標性使用”概念和“混淆可能性”判斷提供了立法上的基礎。
在上述趨勢之下，我國法院審理OEM商標侵權案件的思路也固定如下：（1）通常先認定是否屬于OEM，然后再分析是否具備商標使用的性質；（2）如果不屬于OEM，則進行正常的混淆判斷，再判定OEM受托方是否構成商標侵權；（3）如果屬于OEM，通常判定OEM受托方貼附商標并交付到境外的行為并非是《商標法》第四十八條規定的“商標使用”，可以直接判定不侵權；或者（4）基于境外銷售和相關公眾不在境內的事實，根據《商標法》第五十七條，認定不存在境內的“混淆可能性”從而不構成商標侵權。
對應上述司法態度的轉變和法律適用的空間，近年我國法院針對OEM受托方貼牌行為判定不侵權的比重在快速增加。同樣以上述統計的過去10年的案件裁判文書為例，其中認定OEM受托方不構成商標侵權的占到60%甚至80%以上（表2）。如果仔細分析這些判決中認定商標侵權與否的理由，可以發現：第一，在認定不構成商標侵權的案件中，有50%以上的案件，法院認為涉外定牌受托方的加工、貼牌和交付行為屬于“非商標使用”，而有近50%的案件，法院認為“無混淆可能性”；第二，在認定商標侵權的判決中，有超過50%的案件，法院認為是涉外定牌加工受托方不能證明存在OEM關系。可以合理推斷，支持OEM不侵權的比例應該更高，因為在這些認定商標侵權的案件中，一旦OEM受托方能夠證明OEM關系的存在，那么在“非商標使用”或“無混淆可能性”理論之下，判決結果極有可能會被改寫（表2）。
表2 我國法院OEM受托方商標侵權判決結果及理由（2007～2018年）
（三）OEM非商標使用的大一統時期
2014年最高人民法院提審PRETUL案，在推翻下級法院有關OEM委托方行為構成商標使用的判決時指出，該案雖然仍適用2001年《商標法》，但應當考慮2013年《商標法》第四十八條的規定已經對商標使用概念做出了澄清，據此應避免將不屬于商標使用的行為歸入這一范疇，進而導致《商標法》第五十二條的擴大適用。最高人民法院還明確指出，OEM受托方貼附的標識在我國境內僅發揮物理作用，為委托方在國外使用商標提供了必要性技術條件，在我國境內不具有識別商品來源的功能，故該行為不能被認定為商標意義上的使用行為。在并非商標法意義上的商標使用、商標不發生識別作用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同商標，或者判斷在相同商品上使用近似商標、或者在類似商品上使用相同或近似商標容易造成混淆，都不具有實際意義。①
在該指導性案例出臺之后，法院基本都認定OEM不具有商標使用的性質，而僅是物理意義的技術添附。但是，即便在該案之后，在與OEM相關的商標撤銷行政訴訟中，仍有法院認為委托加工、貼牌并出口的行為屬于積極使用商標的行為。①譬如，北京知識產權法院曾堅持認定OEM行為屬于“撤三”案件中的“商標使用”，理由是“最高人民法院(2012)行提字第2號判決系針對定牌加工是否屬于修改前《商標法》第三十一條的‘在先使用并有一定影響的商標’的情形，不能成為判定是否屬于‘連續三年停止使用情形的當然依據’”。②北京市高級人民法院也曾認為，國內商標權人通過授權許可他人委托定牌加工生產并出口，屬于積極使用注冊商標的行為，盡管不在國內銷售，也不會因廢置商標而撤銷。③這種同樣行為在不同案件類型中有不同性質認定的局面直到北京市高級人民法院在2017年12月15日認定OEM行為同樣不屬于“撤三”商標行政案件中的“商標使用”才基本得到緩解。④
（四）夾縫中的折中之道：對OEM受托方必要審查注意義務的關注
在前述侵權與不侵權的兩個極端之間，還出現了另外一類判決，要求結合涉外定牌加工受托方的過錯（特別是其是否履行了必要審查注意義務），合理確定侵權責任的承擔。這種觀點最初出現在最高人民法院的司法政策文件之中。⑤OEM形態的多元化，特別是反向OEM等損害國內民族品牌利益行為的出現，也為該理論提供了現實的功利性訴求。在2014年上柴公司訴常佳（東風）公司案中，一審法院認為涉案貼附商標的行為不識別商品來源，不屬于商標使用，但江蘇省高級人民法院以涉案“東風”商標為馳名商標，受托方未盡合理注意與避讓義務為由，判定構成商標侵權。⑥雖然江蘇省高級人民法院的侵權結論最后被最高人民法院提審判決所否定，但最高人民法院也沒有完全否定OEM受托方的必要審查注意義務，而是指出“除非有相反證據顯示常佳公司接受委托未盡合理注意義務，對上柴公司的商標權造成了實質性的損害，一般情況下不應認定侵害商標權。本案中，常佳公司已經審查了相關權利證書資料，充分關注了委托方的商標權利狀態。在印度尼西亞相關司法機構判決相關商標歸屬上柴公司期間，還就當時的定牌加工行為與上柴公司溝通并簽訂協議，支付了補償費用。可見，常佳公司對于相關商標權利狀況已經適當履行了審慎適當的注意義務?！痹?019年之前，堅持上述觀點的OEM案件還有2016年于遜剛訴浙江容大（Roadage）案⑦以及匹克訴振宇、美國伊薩克莫里斯（Peak）案⑧等。由此看來，根據OEM受托方是否履行必要的審查注意義務來認定侵權與否，似乎可以成為司法機關在特定OEM案件里對“非商標性使用”理論施以一定限制的主要依據。這種視角在一定程度上也代表了我國司法機關在面對商標權人利益和涉外定牌加工受托方利益沖突時所采取的一種折中路徑。
（五）轉變并回歸“商標使用”的本義
最高人民法院在2019年9月23日判決的HONDA案中，終于改變了自己十來年的立場，判決兩被告的涉外定牌加工行為構成商標侵權。①最高人民法院認為，是否構成商標法意義上的“商標使用”應當依據《商標法》做出整體一致的解釋。如果當事人在生產制造或加工的產品上“以標注方式或其他方式使用了商標”，只要具備了區別商品來源的可能性，就應當認定該使用狀態屬于商標法意義上的“商標使用”。最高人民法院明確指出，不能因為商品沒有投入國內市場、國內消費者沒有實際接觸該商品，就否認存在商標法意義上的“商標使用”；而且，《商標法》規定的“容易導致混淆”并不要求確實發生了混淆，而僅指如果接觸到有可能發生混淆。

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