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如何認定軟件著作權侵權

1．共同侵權

在實踐中，存在著共同侵犯計算機軟件著作權的行為。兩人以上共同實施以上所列的侵權行為，即構成共同侵權行為。

行為人雖然沒有直接實施以上所列的行為，但卻為侵權行為人實施侵權活動提供設備、場所或解密軟件，或者為侵權復制品提供倉儲、運輸條件，根據共同侵權的一般理論認定為共同侵權。一般認為，構成共同侵權應當在行為人之間具有共同故意或過失。其構成的要件有兩個，一是行為人的過錯是共同的，而不論行為人的行為在整個侵權行為過程中所起的作用如何；二是行為人主觀上要有故意或過失的過錯。如果這兩個要件具備，各個行為人實施的侵權行為雖然各不相同，也同樣構成共同侵權。兩個要件如果缺乏一個，則不構成共同的侵權，或者是不構成任何侵權。

2．銷售侵權復制品

銷售侵權軟件復制品的，如明知或應知是侵權復制品而仍然銷售的，構成侵權。對事先并不明知也不應知是侵權復制品的，其銷售行為不構成侵權。但是，當行為人被告知其所銷售的為侵權軟件時，行為人有義務停止銷售，否則即構成侵權。

在審判實踐中，計算機軟件侵權行為經常不是一種單一的侵權行為，而經常是以一種或兩種行為為主，輔之以其他侵權行為。有時侵權行為人實施的多種行為，侵犯了權利人的多種權利。如將所復制的他人未發表的軟件當作自己的作品大量銷售，其行為則既侵犯了權利人的軟件作品發表權、開發者身份權等人身權利，又侵犯了權利人的復制權、發行權等。

3．如何判斷侵權

對軟件著作權侵權行為的認定，實際上是指對發生爭議的某一計算機程序與比照物(權利明確的正版計算機程序)的對比和鑒別。

軟件作品區別于一般文字或美術等作品的特異性，常常表現為計算機程序的不惟一性，即兩個運行結果酷似的計算機程序，或者兩個計算機軟件的源代碼程序不相似或不完全相似，前者不一定構成侵權，而后者不一定不構成侵權。鑒別文字作品是否構成抄襲，雖然也用對比法，但計算機程序侵權的鑒別和對比則具有不同的特點。

各國司法，特別是發達國家，對計算機軟件侵權的認定主要從兩個軟件的相似性或完全相同來判斷，他們總結了如“SSO準則”、“抽象檢驗法”等鑒別辦法。一般來說，識別侵權盜版軟件有以下方法和步驟：

(1)對被識別的軟件與正版軟件直接進行軟盤內容對比或者目錄、文件名對比

如果兩者完全一致，就可以認定沒有手續而擁有該軟件并進行使用或銷售者為軟件侵權者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在這個基礎上進行進一步甄別。在比較過程中，要注意3英寸盤與5英寸盤的區別，遇到這種情況時，最好將比較的內容列于紙上，以便識別。

(2)安裝過程對比

對兩套軟件同時或先后進行安裝，不管其安裝使用的文件是不是相同，只需看其安裝過程中的屏幕顯示，包括軟件信息以及使用功能鍵后屏幕顯示等是否相同，如果雷同，則可認定這兩套軟件的安裝手段一致。

(3)安裝成功后，要對其安裝后的目錄以及各文件進行對比

進行文件比較時，首先要對比的是表觀現象，包括文件名、文件長度、文件建立(或修改)的時間、文件屬性四個部分。一般情況下，侵權銷售者經過修改的軟件與正版軟件不可能在這些方面完全一致，但是，因為其修改的只是少數部分，所以兩者的絕大部分文件的表觀現象都是一致的。

(4)安裝成功后，要進行使用過程對比

對使用過程中的屏幕顯示、功能、功能鍵、使用方法和以往范例等進行對比，特別是對于屏幕顯示，要仔細對其普通文顯和下拉、彈出菜單的方位、內容、選擇項等進行對比。

(5)代碼對比

計算機程序是為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語言序列，包括源程序和目標程序。源程序指的是可以由人類理解的高級語言如c語言、FORTRAN語言等組成的代碼序列，它必須進行編譯才能被計算機所運行。一般來講，計算機軟件單獨以源程序方式向外傳播的情況較少，大多是以目標程序的形式向外傳播；而不向外公布其源程序。

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