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(一)訂立轉讓或許可合同前應做的準備

在專利轉讓與許可合同簽訂之前受讓方或被許可方應該考察以下問題：

1．引進的專利技術的對方當事人是否為真正的專利權人，或者還有無其他專利權的共有人。

2．所引進技術在國外取得專利的情況，是否被授權，包括該技術在其他國家或地區獲得專利的情況。

3．專利的授權時間，是否已過保護期，或者剩余的保護期有多長等。

4．專利費是否按時交納。

5．專利的權利請求設計是否有漏洞，對于一項專利來說，專利請求的范圍太寬會影響到它的有效性，專利請求范圍太窄又會影響它的經濟價值。專利請求范圍太寬的專利容易遭到競爭對手的挑剔，因為很明顯，太寬的請求范圍就意味著面臨更多的“在先技術”的挑戰。但是專利申請范圍太窄會大大影響專利的覆蓋性，也就是說，它壟斷的市場太有限，只涉及到一個很小的、市場潛力不大的產品領域。

6．是否存在侵權官司，專利訴訟是比較復雜的訴訟，訴訟費用是一筆巨大的開支。

(二)轉讓或許可合同的形式與內容

1．合同的形式

轉讓與許可合同的形式應當以書面方式簽訂，轉讓專利申請權或者專利權的，應當向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告，轉讓行為自登記之日起生效。

2．專利轉讓或許可合同的主要條款

(1)合同的類型

是轉讓合同還是許可合同；許可證的種類是什么，即被許可方所獲得的對知識產權的實施權，是獨占性、獨家性的，還是普通的許可。

(2)轉讓或許可權利的種類

專利權人依法享有的如制造權、使用權和銷售權等；可以是實施權中的全部或者部分，也可以是其中的一項或幾項，但受讓方或被許可方所獲得的實施權，當事人雙方必須在合同中做出明確的約定。對合同明確約定的實施權，受讓方或被許可方可以在合同約定的期限和地域范圍內實施，受讓方或被許可方不得擅自行使合同沒有明確約定的實施權。．

(3)合同的有效期間和地域范圍

許可的有效期間，可以是專利權的整個有效期間，也可以是專利權有效期間的一部分。當然，轉讓或許可合同的有效期間，不得超過專利權的有效期間，否則超過部分無效。轉讓合同或許可證的效力，可以及于專利權的整個有效地域范圍，也可以只及于專利權有效地域范圍中的一部分。一般來說，許可證的地域范圍與許可證的種類有關。如果被許可方獲得的只是普通許可證，那么其有效地域范圍可能是知識產權整個有效范圍；如果被許可方獲得的是獨占許可證或者獨家許可證，那么其有效地域范圍可能是專利權有效地域范圍之部分。

(4)轉讓或許可使用費的標準和支付辦法

專利權轉讓費或許可使用費的標準與支付方法，常見的有：

①一次總算、一次總付或者一次總算、分期支付，這種支付方式又被稱為定額支付。這種支付方式與實物形態商品交易的支付方式基本類似。即在當事人簽訂合同時，將所有合同價款一次算清，計算的方法有：第一，按件付費標準，即按照被許可的一項或幾項權利計算費用；第二，凈收人標準：即由受讓方或被許可方根據其實施專利每年所獲得的凈收入多少，以一個固定的金額向專利權人支付使用費，然后在合同中明確規定出總的金額，再分別采取具體方式支付。一次總算，并不意味著一次總付，在實踐中，定額支付可以分為一次總付或者分期支付。

其一，最低年使用費。即受讓方或被許可方每年或者每半年或者一個季度向專利權人給付其所能保證的最低額的使用費。這種標準既可以保證轉讓方或許可方的使用費收入，又能讓受讓方或被許可方充分利用其所獲得的實施權。在確定最低年使用費標準時，應考慮許可證的種類、市場狀況及其他因素。

其二，最高額使用費。即由受讓方或被許可方按某一標準向專利權人支付的使用費達到一個最高數額為止。當事人雙方在采用這種使用費標準時，應慎重把握尺度，應找出一個雙方都能接受且合理的計算方法。

其三，分期支付。即把合同的價款總額按照合同履行的先后順序分期分批地支付給轉讓方或許可方，支付的原則是要使合同價款與轉讓方或許可方完成的義務掛起鉤來，即轉讓方或許可方履行了多少合同義務，被許可方或受讓方就支付多少合同價款，每次付款的金額則根據具體的合同而定。

②提成支付，指將受讓方或被許可方實施以后所產生的經濟效益按一定的比例和期限支付給轉讓方或許可方，作為許可方的經濟補償。提成費支付的總額最終由受讓方或被許可方在實施中獲得的實際經濟效益的多少來決定。這種按照實際效果進行分成的方法，已被國內外普遍采用。提成支付可以分為單純提成和“入門費加提成”兩種支付方式。

其一，是單純提成支付。所謂單純提成支付，是指全部提成費僅在受讓方或被許可方的產品正式銷售之后才向轉讓方或許可方支付，在此之前，受讓方或被許可方不需向對方進行任何支付。這種支付方式對受讓方或被許可方來說風險較小，而且該支付發生在受讓方或被許可方獲得收益之后，沒有預先支付所帶來的資金負擔。在國內外技術貿易活動中，單純提成的支付方式并不常用，其主要適用于那些合同履行期限短、技術比較成熟、市場前景穩定的技術交易項目。

其二，是“入門費”加提成的支付方式。這種支付方式是把合同價款分為固定價款和提成價款兩部分。固定價款部分的支付方法與一次總算的支付方法相同，即在合同生效后的一段時間內一次或者分期付清。通常人們把這部分固定價款稱為“入門費”或“初付費”。“入門費”加提成的支付方式，使合同雙方共擔風險、共享收益，有利于加強雙方的密切合作以及知識商品價值的盡快實現。由于這種支付方式以實際產生的費用為基礎，比較合理，易于為合同當事人雙方所接受，因此它是目前應用得最普遍的一種計價辦法。

(5)違約責任條款

違約責任條款，是合同的主要條款。合同當事人一方沒有按照合同的約定正確全面履行其義務的，另一方當事人可以依據合同約定的違約責任形式，獲得應有的救濟。違約責任條款，不僅可以約定違約責任形式，而且可以約定救濟途徑和手段，約定仲裁條款，以便在發生合同糾紛后，當事人可以將糾紛提請約定的仲裁委員會進行仲裁。 ·

(6)認為需要約定的其他條款

許可合同所涉及的問題非常多。除了上述內容外，當事人還可以就雙方認為必要的其他事項進行約定。常見的事項有：

①不可抗力條款

不可抗力條款，是指在轉讓或許可合同簽訂以后，由于當事人雙方不可預見、不可避免和不可克服的原因導致合同無法履行或者無法正確履行時，當事人雙方應當如何處理這樣的情勢。

②改進技術的歸屬和交換條款

轉讓方或被許可方在獲得許可方的專利技術后，在對方專利技術基礎上所獲得的改進技術的歸屬；或者在許可合同簽訂后，當事人一方對此專利技術所做出的改進技術，另一方是否有權無償使用。對這些問題，當事人也有必要在合同中加以約定，以免日后發生不必要的糾紛。但是，專利權人不得禁止被許可方對該項專利技術進行改進，而且關于改進技術的歸屬有一項基本原則，即“誰改進，誰所有”。

③技術指導和技術服務條款

受讓方或被許可方對合同標的不熟悉，只有通過權利人的技術指導、技術培訓和技術服務，才有可能進行正確實施。因此，當事人雙方有必要對技術指導、技術培訓和技術服務的事項在合同中加以約定。在許可證合同中，往往要專門訂立一個關于技術培訓的合同附件，就培訓的內容、方法以及應達到的水平等加以規定，以保證培訓工作能達到預期的效果，從而使被許可方能夠正確有效地實施專利。

④擔保和保證條款

這個條款是轉讓或許可合同中的一個重要條款，其作用是讓轉讓人或許可人對合同轉讓或許可的內容進行權利擔保和品質保證。權利擔保是指轉讓人或許可人應擔保自己對該項知識產權有合法的所有權、處分權或者實施許可權，使受讓方或被許可方獲得的權利不受來自第三方的干擾。品質保證，一般是指專利權人應當保證專利技術和關于該項專利技術的技術資料完整、準確、有效，使被許可方按照合同規定的條件實施該技術能夠達到合同約定的技術指標和參數。專利權人還應當保證其交付技術資料的時間與被許可方實施專利技術的進度相一致。

除此之外，當事人還可以就其他問題進行約定。

(7)轉讓或許可合同中的禁用條款⑦

在實踐中，轉讓方或許可方為了單方面地維護其在一定技術領域內的競爭優勢，避免和限制受讓方或被許可方日后在該技術領域和市場與其競爭，時常試圖在合同中對受讓方或被許可方施加種種限制，這種濫用其在技術和貿易中的支配地位，以期限制自由貿易和競爭的條款，就是限制性條款，是應當予以禁止的條款。常見的限制性條款有：

①搭售條款

搭售條款，是指轉讓方或許可方人要求受讓方或被許可方接受與專利產品或合同內容無關的附帶條件，包括購買不需要的技術、原材料、設備或產品，接受不必要的技術服務等。這樣的條款嚴重影響了市場公平競爭規則，是反不正當競爭法所禁止的行為。例如，我國《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者意愿搭售商品或者附加其他不合理條件。”我們認為專利技術是一種知識產品，知識產權人作為轉讓方或許可方相當于經營者，所以，搭售條款就是不正當競爭條款，在知識產權轉讓或許可合同中不能有這樣的條款。

②固定價格條款

固定價格，是指知識產權人對受讓方或被許可方銷售其通過實施轉讓或被許可的知識產權獲得的產品的價格加以固定。這種條款的作用是，使轉讓方或許可方的競爭優勢得以鞏固，并能保證其轉讓費或許可使用費得以實現，但受讓方或被許可方卻失去了依市場運行狀況調整其銷售價格的自由，明顯與市場交易規則不符。

③對技術改進的限制條款

該條款屬于專利權人限制被許可方對專利技術進行迸一步研究開發的條款。按照這種條款的規定，被許可方在實施專利的過程中，即使發現其缺陷，也不得提出改進方案，使被許可方只能跟著許可方走，或者維持現狀，或者只能接受許可方所做出的改進技術。最終的結果是，許可方減少了一個競爭對手，被許可方失去了競爭能力，最終阻礙了技術的進步。因此，法律禁止合同中出現這樣的條款。

④回授條款

即要求受讓方或被許可方對專利技術可能完成的改進技術方案必須轉讓或者回授給專利權人，而不得擅自向第三人轉讓，以鞏固專利權人的壟斷地位。

⑤禁止被許可方在合同期滿后繼續使用專利技術

從理論上講，該條款具有一定的合理性，但是，在實踐中，被許可方在合同有效期內制造的產品并不一定能在合同期限屆滿前全部銷售完畢。如果合同期限屆滿后被許可方不能繼續實施該專利，可能要遭受不應有的損失。此外，為了實施該專利，被許可方還可能引人了專門實施該專利的設備，如果不給予被許可方繼續實施的權利，則可能導致其破產或倒閉，因此，專利權人不應當禁止被許可方在合同期滿后繼續使用專利技術。正常情況應當是，在專利許可證合同期限屆滿后，如果被許可方認為需要與專利權人續訂合同，那么，如無特殊理由，專利權人應當與被許可方續訂合同，使被許可方能夠繼續實施該專利，至少讓被許可方能夠在一個合理長的期限內繼續實施該專利。

關于其他的限制性條款，當事人在訂立合同時應當特別注意。

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