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不視為侵犯專利權(quán)的行為

(一) 專利權(quán)的窮竭 (exhaustionOfpatentrights)

專利權(quán)窮竭，也被稱為首次銷售原則(缸stsaledoctrine)，①是指專利權(quán)人自己或者許可他人制造的專利產(chǎn)品(包括依據(jù)專利方法直接獲得的產(chǎn)品)被合法地投放市場后，任何人對該產(chǎn)品進行銷售或使用，不再需要得到專利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)。或者說，專利產(chǎn)品經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)被首次銷售后，專利權(quán)人即喪失了對該專利產(chǎn)品的獨占權(quán)(exclusiverights)，導致專利權(quán)人不再享有對該專利產(chǎn)品進行再銷售、使用的支配權(quán)和控制權(quán)。現(xiàn)分析以下實例：①甲對產(chǎn)品X依法享有專利權(quán)；!②甲授權(quán)乙在黃河以北地區(qū)制造并銷售該產(chǎn)品X的獨占許可權(quán)；③丙在黃河以南某地從甲那里購買了一件X產(chǎn)品，然后將該產(chǎn)品X帶到黃河以北地區(qū)轉(zhuǎn)售給丁使用，此例中，丙轉(zhuǎn)賣其所購之產(chǎn)品X的行為，既不侵犯甲的專利權(quán)，也不侵犯乙的獨占實施權(quán)，因為甲在黃河以南某地區(qū)的銷售行為導致該產(chǎn)品權(quán)利的窮竭，這也是首次銷售原則的效果所在。但首次銷售原則只適用于合法的授權(quán)銷售行為，超過許可范圍的銷售行為則是違法的。此例中，若乙到黃河以南地區(qū)去旅行，向戊銷售產(chǎn)品X，那么乙的行為就是未經(jīng)授權(quán)的銷售行為，構(gòu)成專利侵權(quán)；戊的使用行為也可能構(gòu)成侵權(quán)。

但應當注意，若某人就其發(fā)明創(chuàng)造分別在甲、乙、丙三國獲得了專利權(quán)，該專利權(quán)人自己或者許可他人在甲國制造的專利產(chǎn)品被合法投放甲國市場后，便喪失了對這些產(chǎn)品的再銷售或者使用的控制權(quán)；但該專利權(quán)人仍然有權(quán)禁止他人將這樣的專利產(chǎn)品進口到乙國或丙國。也就是說，“首次銷售原則”具有地域性。

(二)先用權(quán)人的實施

《專利法》第63條第2款第2項規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。專利權(quán)作為一種壟斷權(quán)，其“壟斷”的存在常常剝奪了他人對自己勞動成果享有的權(quán)利。如兩人各自獨自完成了相同的發(fā)明，只因其中一人先行提出了專利申請，從而導致他人對其發(fā)明不再可能享有獨占權(quán)。如再進一步剝奪他人對該技術(shù)的實施權(quán)，則在一定程度上有悖于貫穿整個法律體系的公平原則。同時，專利制度又不允許對同一發(fā)明創(chuàng)造授予兩項以上的專利權(quán)。為了彌補專利制度本身所固有的這種缺陷，有必要對專利權(quán)作出限制，允許先行實施者在適當范圍內(nèi)繼續(xù)實施其技術(shù)。

根據(jù)《專利法》的規(guī)定，必須從以下幾個方面來判斷行為人是否享有先用權(quán)：①實施行為人制造相同產(chǎn)品、使用相同方法的行為或者所作的制造、使用的必要準備，必須發(fā)生在專利申請日之前，否則，實施行為人不能享有先用權(quán)。②實施行為人所實施的發(fā)明創(chuàng)造，或者是行為人自己研究開發(fā)或者設計出來的，或者是通過合法的受讓方式取得的，絕對不是以不正當手段從別人那里竊取的。③實施行為人在他人就相同的發(fā)明創(chuàng)造取得專利權(quán)后，仍然在原有范圍內(nèi)制造或者使用。此處所說的“原有范圍”，是指實施行為人在申請日以前所實施的或者作好了實施準備的規(guī)模、數(shù)量或者地域范圍等而言的。這個“原有范圍”雖然不是很清楚，但是，也應當有相應的證據(jù)支持。超過原有范圍的實施行為，可能構(gòu)成侵權(quán)。法律作此規(guī)定，是為了防止先用權(quán)人濫用其權(quán)利，最大限度地保護專利權(quán)人的利益。④除非隨著先用權(quán)所屬企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓，先用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。此外，先用權(quán)也不能成為抵押、投資、人股或者其他交易的對象。

當實施行為人以先用權(quán)作為侵權(quán)訴訟的抗辯事由時，實施行為人應當負舉證責任，證明自己的制造、使用行為發(fā)生在專利申請日以前，或者在專利申請日以前就已經(jīng)作好了制造或者使用的必要準備，并且在專利權(quán)被授予后，仍在原有范圍內(nèi)實施。實施行為人所舉之證據(jù)足以使先用權(quán)成立的，其行為就不能視為專利侵權(quán)。

(三)臨時過境的例外行為

我國《專利法》第63條第1款第3項規(guī)定，臨時通過我國領陸、領水或領空的外國運輸工具為其自身需要而使用在我國享有專利權(quán)的機械裝置和零部件的，無須得到我國專利權(quán)人許可，也不構(gòu)成侵權(quán)。這里所說的“運輸工具”，包括陸地上的各種車輛、水上的船舶和天空中的飛機等。

適用臨時過境這種例外行為時，必須符合以下條件：①受我國《專利法》保護的專利產(chǎn)品，是外國運輸工具上一種必要裝置或者零部件，而不是在運輸工具上制造或者銷售這種產(chǎn)品，也不是以此運輸工具運送這種產(chǎn)品臨時通過我國。②這種限制只適用于與我國訂有條約或者有互惠關系的國家的運輸工具，其他國家的運輸工具使用受我國《專利法》保護的專利產(chǎn)品臨時經(jīng)過我國國境的，仍應當?shù)玫轿覈鴮＠麢?quán)人的許可，否則就可能構(gòu)成侵權(quán)。③這種限制只適用于臨時或者短暫經(jīng)過我國國境的運輸工具，不能適用于長期滯留我國境內(nèi)或者銷售給我國單位或者個人的運輸工具。如果將使用了我國專利產(chǎn)品的運輸工具向我國單位或者個人銷售的，必須獲得專利權(quán)人授予的進口權(quán)才能進人我國境內(nèi)，否則，其行為首先就侵犯了專利權(quán)人的進口權(quán)，其后又侵犯了專利權(quán)人的銷售權(quán)。

(四)為科學或?qū)嶒災康牡氖褂?br />
我國《專利法》第63條第1款第4項規(guī)定，專為科學研究和實驗而使用有關專利的，不視為侵犯專利權(quán)。該規(guī)定有助于推動科學技術(shù)的進步，與專利制度的目的相一致。同時，這種使用對專利權(quán)人的利益也不會造成損害。因此，這種使用無須征得專利權(quán)人的許可，也無須向?qū)＠麢?quán)人支付使用費。

在適用專利權(quán)的這種限制時，應當注意以下幾個方面的問題：①不能把供科學研究和實驗使用的專利產(chǎn)品的制造和銷售行為包括在內(nèi)。②對以教育為目的而使用有關專利的行為是否屬于侵權(quán)，應當具體分析。如果是通過講解某一專利產(chǎn)品或者方法來闡述某一科學原理，則屬于合理使用的范圍。

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不視為侵犯專利權(quán)的行為