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(一)對平行進口的理解

所謂平行進口(在美國稱“灰色市場”)是指未經當地已有知識產權擁有者或經知識產權人授權的代理商許可,其他貿易商仍從國外進口有關產品的做法。例如:經乙國知識產權人B的許可某A在甲國享有某種產品的知識產權,同時C在丙國也取得了相同的權利,如果甲國的D未經A的許可從丙國進凵該種產品,那么這種進口則構成平行進口

傳統的知識產權只是保護產權人獨占的制造權(包括把有關產品投放市場權),而不包括獨占的分銷權。而此種獨占制造權保護的核心在于防止冒牌貨的出現。只有經知識產權人的許可,其它人才可以制造該享有知識產權的產品。但從平行進口的概念,我們可以發現其并未涉及到制造問題,也未涉及到冒牌貨問題。因而其似乎應被允許。其實未必,例如D從兩國進口產品在甲國同知識產權享有人A的產品形成競爭,從而影響A的利益。因為此種平行進口之所以發生,就是因為相關產品在進口國與出口國之間存在價格差,而且這種價格差能為貿易商帶來利潤。此種情形的出現違背了A為在甲國獨占制造該產品所花費一定的費用從B處獲得許可的初衷,因而遭到A的反對。

實際上,平行進口既涉及到知識產權問題,又涉及到貿易題。知識產權強調的是獨占性,而貿易則更強調自由化而反對壟斷,由此形成了平行進口方面的激烈爭論與矛盾。也正因為如此,才在現代國際貿易中,一方面平行進口在一些國家遭到禁止或限制,另一方面則平行進口有增無減,以致于國際社會也無法做出統的規定。

平行進口主要涉及的是在進口國的知識產權的擁有者或經知識產權人許可的代理人。因為他們是平行貿易中主要的受害人。為此,包括權利人在內的禁止平行進口的贊成者們便提出了權利用盡的地域性理論。所謂權利用盡是指經知識產權人或其授權的人許可而生產的知識產權產品,在合法投入市場后,知識產權人即不再擁有對該投放市場后的產品擁有控制權,也不能阻止他人對該產品的購買、使用與銷售等。由于平行進口是在知識產權產品被投放市場后的購買行為,而根據權利用盡原則,該平行進口行為不在知識產權人的權利控制范圍之內,因而不構成侵權。對此,禁止平行進口的贊成者們認為,知識產權有地域性,權利用盡也有地域性,知識產權人的權利在一國用盡并不等于在其它國家也已用盡。因此平行進口若未經進口國當地知識產權人或其授權的代理人的同意,則構成對該產權人或代理人的侵權。“‘權利窮竭’原則的適用也有地域性。……其權利在甲國雖已窮竭,但在乙國仍處于‘未曾行使狀態,尚未窮竭。”

一些國家的知識產權尤其是專利制度中規定的進口權常被認為是這一理論的立法體現或理論根據。

如果允許平行進口,則容易導致假冒產品的大量進口。平行進口的產品固然可能是該產權人許可后生產的“真品”,但更有可能是在一個沒有知識產權法保護的國家里生產制造的假冒產品。在后種情況下,產品的制造在制造國并不違法,如允許其進口,勢必造成假冒產品合法化。此種情形不僅損害了知識產權人的合法權益,而且也損害了消費者的權益,嚴重違背了知識產權法和消費者保護法的精神。因此要杜絕假冒產品的進口,必須禁止平行進口。

從知識產權保護的角度出發的用意可理解,但支持平行進口的人除了根據知識產權權利用盡原則進行證明以外,主要是根據貿易自由化原則進行主張。平行進口商只是經營進口商品的經銷商,而不應與偽造商或非法制造商一起對待或處罰。平行進口商不僅沒有構成侵權,而且還給消費者提供了一個可競爭價格的商品來源,滿足消費者的需要。而且此種競爭不僅僅為消費者提供較為便宜的產品,更為重要的是有利于經濟效益的提高。反之,如果不允許平行進口,必然會造成世界市場的分割。這種人為市場分割顯然與世界經濟一體化趨勢相違背,不利于世界資源的充分利用與世界經濟的合作與發展。

此外,不允許平行進口,則會造成知識產權代理人或被許可人對進口國市場的壟斷,而此種壟斷只能給該國內被許可人或代理人帶來利益,對真正的發明創造者并不能帶來好處。真正的發明創造者已經從國外生產商那里得到補償。或者更為重要的是,不允許平行進口,將促使價格安排及其它形式的價格限制,不利于公共社會,等等。所有這些都是與世界貿易的基本準則自由競爭貿易原則相違背。

顯然贊成平行進口的觀點主要是從有利于公共社會的角度去闡述的。但無論這種說法多么堂而皇之,終不能掩蓋其侵權性。筆者認為這種侵權性不是基于權利用盡地域性學說或者其它原理,而是直接基于知識產權的獨占性不容侵犯這一原理之上。平行進口侵犯的不是出口國權利人在國外(即進口國)尚未用盡的權利,而是侵犯了進口國權利人尚未動用的權利。

知識產權的地域性說明知識產權只有在申請注冊的國家才可能得到保護,而在其它國家則不受保護。一日知識產權人在登記國將知識產權投放市場,世界各國的消費者均應有權進行購買或享用。至于產品將被銷往何處,知識產權人無權控制。很難想象當知識產權人在一國將產品投放市場后,其它一百多個國家的進口商若要進口該產品均須事先獲得該權利人的許可。事實上,知識產權人在注冊國以外根本就沒有權利,更談不上所謂尚未行使的權利了。就是權利人在另外一個國家還擁有權利,那也是根據另外一個國家的法律所享有的,而不是根據第一個國家的法律所享有的權利的“尚未用盡”的部分。因此,根本就不存在權利用盡的地域性之說。

知識產權不具有獨占性的特征。這里的獨占包括對知識產權產品的制造和投放市場兩個方面。結合知識產權的地域性,知識產權人不僅擁有在權利的注冊保護國制造知識產權產品的獨占性,而且還擁有向該國市場合法地投放知識產權產品的獨占權。未經知識產權人的許可,其它任何人的制造或向該國內市場投放受保護產品的行為,均構成侵權。平行進口商從國外進口產品的行為,對于出口國而言屬于產品投放市場后一般的購買行為,并沒有侵犯出口國產權人的權利,但對于進口國而言則屬將產品初次投放該國市場的行為。而向進口國市場投放產權產品的權利本來應屬于進口國當地知識產權人獨占的,而現在卻由平行進口商行使了,因此平行進口商的進口行為侵犯了當地產權人的獨占投放市場權。

其實從知識產權保護的角度看,進口行為并不同于在一國市場上一般的買賣行為,而是涉及到產品在兩個不同國家市場之間的轉移,也涉及到兩個不同的知識產權保護區域。將一產品進口到某國市場其實就是將該產品初次投放到進口國的市場。在實行增值稅的國家,在對進口產品征收增值稅時就是把該進口視為把產品初次投放到進口國市場而進行操作的。比如我國現行增值稅條例第15條規定,納稅人進口貨物,按組成計稅價格和規定的稅率計算應納稅額,不得抵扣任何稅額。該條的規定實際上就是把產品的進口視為產品被初次投放到流通市場。在稅收領域如此,在知識產權領域也完全如此。

(二)各國關于平行進口的立法實踐

目前世界各國關于平行進口的規定存在很大差異,美國、法國、日本等國的法律都規定了專利權人的進口權,即專利權人有權反對第三人的平行進口。WPO工業產權司司長巴厄末爾認為進口產品通常是在國外即在外國制造的。沒有哪一個國家的專利法對另個國也有效,所以與制造產品的國家有沒有專利法沒有關系,有關系的只是進口的產品包括一項發明在進口國是受到發明專利保護的,即受到進口國的專利局所授予的發明專利的范圍內的保護。①這段話可以理解為無論進口產品在外國的制造是否合法均不影響其在進口國應受到的專利法的保護,即平行進口應受到禁止。國際保護工業產權協會( AIPPI)執委會1990年在巴塞羅納會議關于“議題101專利產品的平行進口”的決議指出:“AIPP認為專利權人能援引其專利反對專利產品的平行進口TRIPs協議第6條在談到知識產權權利用盡時,雖然避免了作出統一的實體性規定,但在第28條專利“所授予的權利”中卻規定,如果專利保護的是產品,那么專利應賦予其專有人有權制止第三方未經許可為制造、使用、提供銷售或銷售為目的進口產品。該條款明確地規定了專利權人享有的進口權,即有權制止平行進口。1992年我國對專利法進行修改時,在總則的第11條增加了第3款,規定專利權被授予后,除法律另有規定,專利權人有權阻止他人未經許可為生產經營目的而進口其專利產品或者進口依照其專利方法直接獲得的產品。因而我國的專利法也承認了專利權人的進口權而否定了平行進口。到目前為止,否認進口權的國家只有兩個,就是哥倫比亞和墨西哥。

與專利不同,各國關于版權的平行進口的規定很不一致。德國、奧地利的法律允許版權產品的平行進口,但法國、比利時等國卻絕對禁止平行進口,而美國、英國則相對靈活。

到目前為止,還沒有哪一部國際公約對版權產品的平行進口問題作統一的實質性規定。世貿組織《與貿易有關的知識產權協議》也沒有就版權人的進口權或平行進口的問題作規定。我國的法律也沒有規定版權人享有進口權。

世界各國對知識產權的平行進口問題的規定之所以如此不同,并不是各國在理論上對平行進口的理解不同,也不是因為專利、版權與商標之間存在什么本質差別足以導致對它們的平行進口問題應采取不同的立法規定。世界上大多國家禁止專利權產品的平行進口而允許商標的平行進口,并不是因為專利權用盡有地域性,而商標權用盡不存在地域性。事實上,專利權、版權與商標權的用盡原則是相同的,不可能存在差異。為什么會出現這些差別現象呢?其最根本的原因在于一國知識產權政策和貿易政策相互地位及其所帶來的利益的大小。一般地說,當一國偏重于知識產權保護時,則傾向于禁止平行進口;而當該國偏重于貿易自由化時,則傾向于允許平行進口。但就某一具體的知識產權的平行進口,它應采取怎樣的政策,還最終取決于該國在世界上的知識產權地位和貿易地位。禁止專利產品的平行進口,有利于對作為專利權出口國的發達國家的專利的保護和專利產品的出口,但卻不利于作為專利權進口國的發展中國家對專利產品的利用;允許商標的平行進口,并不會給發達國家造成多大傷害,但卻有利于其產品的擴大出口。專利和商標雖均同屬于知識產權,且其平行進口均構成侵權,但是否允許平行進口給發達國家所帶來的利益是不同的。發達國家總是力圖在世界范圍內營造一個既有利于其知識產權保護,又有利于其擴大出口的平行進口的法律格局。美國等發達國家在烏拉圭回合談判期間極力將知識產權納入談判范圍,目的就是要一方面實現貿易的自由化,另方面也要對知識產權進行適當的保護。目前,關于知識產權平行進口的法律格局,事實上就是由發達國家所設定的,發展中國家所能做的往往只能是讓步和妥協。

(三)與知識產權有關的平行貿易

僅從知識產權的用盡是否有地域性這一角度來研究平行進口問題,不僅在理論上難以成立,而且還是一種誤區。對這一問題進行研究時,似乎應更多地從貿易的角度著手,而且還應清醒地認識到發展中國家與發達國家存在著不同的利益要求

我國是一個發展中國家,對平行進口應采取怎樣的政策。由于大部分國家均已規定了專利權人的進口權,我國也應維持原有關的規定。至于版權和商標權方面,我國則沒有必要去積極倡導禁止平行進口。其實,隨著貿易自由化的進一步推進,倡導禁止平行進口的國家必然會越來越少。

知識產權保護與貿易自由化的沖突為現代國際貿易理論和實務的一個重大問題,各個國家、各個不同的利益群體,從自身的經濟利益出發,對平行進口提出了不同的主張,采取了不同的措施,我國對專利權應堅持禁止平行進口政策,而對于版權和商標的平行進口政策則應順應貿易自由化的發展潮流。

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