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根據標識性劃清侵權與否的界限

在商標侵權判斷中，被訴標識必須被用作識別商品來源的商標時，或者說構成商標意義上的使用行為時，才具有構成侵權的可能性，否則，非商標意義上的使用行為，不會構成侵權（通常是正當使用）。這種概念已在司法實踐中普遍接受，但也有人認為這一概念是法院創造出來的，沒有法律依據。實際上，商標意義上的使用是認定被訴商標侵權的性質所當然決定的，因為非商標意義上的使用行為不會給注冊商標權利造成商標意義上的侵害，這種精神當然可以讀入2013年商標法第57條第（1）、（2）項的規定之中，成為其應有之義。

商標使用行為是一個非常重要的概念，對于界定商標權界限和認定商標侵權行為具有重要意義。之前的商標法并未對其進行界定，但1993年7月15日修訂的《商標法實施細則》第29條第2款作出如下規定：“前款所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他業務活動。”2002年《商標法實施條例》將“商標的使用”在總則第2條之中，其內容與上述規定大同小異，即“商標法和本條例所稱商標使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。

值得一提的是，新商標法增加了商標使用的定義性規范，即第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”該規定具有重要意義。它可用以劃清商標權的邊界，是認定商標侵權行為的基礎。侵犯注冊商標專用權行為（新商標法第57條）首先是一種商標使用行為，如果他人的行為不構成商標使用，也就無從談起構成商標侵權。司法實踐中發展出來的“商標意義上的使用行為”之類的概念，就是為了表達這種意思。尤其是，與商標法實施條例的有關規定相比，新商標法第48條在商標使用的界定中增加了“用于識別商品來源”的功能性要件，這是至關重要的，也抓住了商標使用行為的核心特征和本質要素。因為，商標的生命是商標商品來源，商標權的本質是一種標識權，雖有商標使用的形式而并不發揮商標商品來源的識別作用的，不構成商標法意義上的商標使用行為。如參與新商標法修改者所說：“按照本條的規定，商標使用是以識別商品來源為目的將商標用于商業活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的的使用商標，或者將商標用于非商業活動中，都不構成本法意義上的商標使用。”①例如，在所謂的“貼牌加工”的商品上附加商標標識，因該商品不進入中國境內市場，在中國市場內不產生識別商品來源的作用，也就不能認定為商標使用行為。換言之，此種情況下附加商標標識只是具備了商標使用形式，但商標權具有地域性，而不具備在中國境內“用于識別商品來源”的功能性要件，此類行為不能認定為中國境內的商標使用行為。新商標法關于商標使用的規定，應當為解決涉及“貼牌加工”商標侵權的法律適用爭議問題提供了新依據和新思路。

在新商標法之前，司法解釋規定認定商品類似和商標近似均需要考慮混淆因素，有的學者認為這雖然具有合理性，但并無法律依據。其實，根據商標權的屬性，倘若無此混淆可能性，即無需使商標權的排斥力及于被訴商標或者商品，也即不具有混淆可能性的被訴商標或在不具有混淆可能性的商品上的使用行為，同樣不會給注冊商標造成損害，因而混淆可能性是認定商品類似或者商標近似的應有之義，或者說是構成商品類似或者商標近似的基本表征，應當成為其判斷依據。這在最高人民法院有關司法解釋和司法政策中都有明確的體現。混淆可能性商標侵權判斷中發揮重要作用，也是一個非常重要的法律適用杠桿。新商標法施行之后，這一問題就更加清晰了。

例如，在申請再審人山東齊魯眾合科技有限公司（以下簡稱齊魯眾合公司）與被申請人齊魯證券有限公司南京太平南路證券營業部（以下簡稱南京太平南路營業部）侵犯注冊商標專用權糾紛案中②，最高人民法院認為，商標侵權原則上要以存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性為基礎；判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，應該考慮商標的顯著性和知名度。

本案的基本案情是：齊魯眾合公司成立于1995年5月31日，2006年企業法人營業執照記載經營范圍為：軟件開發與應用；網絡工程施工；提供科技企業投資咨詢服務。2009年4月2日，其經營范圍變更為：軟硬件開發及批發零售。同年7月16日，又變更經營范圍為：證券、期貨應用軟件的開發及銷售；硬件開發及銷售；科技企業投資咨詢（不含證券、期貨咨詢）。2001年7月14日，案外人山東省信達投資管理有限公司（以下簡稱信達公司）經國家工商行政管理總局商標局核準注冊了第1603776號“齊魯”文字商標，核定服務項目為第36類：資本投資、基金投資、金融分析、金融咨詢、證券交易行情、期貨經紀、信托、受托管理、金融信息。2008年4月20日，信達公司將第1603776號商標許可齊魯眾合公司獨占使用。2000年7月25日，中國證券監督管理委員會向山東省人民政府下發證監函（2000）187號函，同意將齊魯信托投資有限公司等聯合組建證券經紀公司的方案，并于2001年4月27日向山東省齊魯證券經紀有限公司籌建辦公室下發《關于同意山東省齊魯證券經紀有限公司開業的批復》文件。2001年12月9日，山東省齊魯證券經紀有限公司經核準變更為齊魯證券有限公司，其經營范圍為：證券的代理買賣，代理還本付息、分紅派息，證券代保管、鑒證，代理登記開戶，證券的承銷，證券的自營買賣，證券投資咨詢（含財務顧問），證券資產管理業務等。南京太平南路營業部系齊魯證券有限公司的分支機構。南京太平南路營業部在店面招牌上使用“齊魯證券有限公司”文字及松樹圖形標識，在“齊魯證券”、“齊魯證券業務介紹”等宣傳冊上除使用“齊魯證券”文字及松樹圖形標識外，還使用了“真誠待客戶滿意在齊魯”字樣。齊魯眾合公司以南京太平南路營業部侵犯其“齊魯”注冊商標專用權為由提起訴訟，請求判令該營業部停止使用“齊魯”字樣的服務標識，停止在其企業名稱中使用“齊魯”文字，并賠償其經濟損失100萬元。江蘇省南京市中級人民法院一審認為，南京太平南路營業部使用“齊魯”或“齊魯證券”文字的行為是對其企業名稱的簡化使用行為，該營業部在企業名稱中使用“齊魯”文字及簡化使用該企業名稱的行為，不侵犯齊魯眾合公司的注冊商標專用權。遂判決駁回齊魯眾合公司的訴訟請求。齊魯眾合公司不服，提起上訴。江蘇省高級人民法院二審判決維持一審判決。齊魯眾合公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年7月13日裁定駁回其再審申請。最高人民法院審查認為：本案中，南京太平南路營業部在簡化使用其企業字號時，突出使用了“齊魯”、“齊魯證券”文字，但是否構成侵犯齊魯眾合公司對涉案注冊商標享有的被許可使用權，原則上要以是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性為基礎，而判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，必須要考慮涉案注冊商標的顯著性，特別是其知名度。由于“齊魯”系山東省的別稱，故將其作為注冊商標使用，本身顯著性較弱。本案涉案商標雖然核定服務類別為36類，但注冊商標權人信達公司及其被許可使用人齊魯眾合公司經營范圍與齊魯證券有限公司及其南京太平南路營業部經營范圍不同。鑒于國家對證券行業實行嚴格的市場準入制度，未取得經營證券業務許可證的企業，不得從事特許證券經營業務。由于信達公司及齊魯眾合公司不具備從事特許證券業務的資格，且二者也沒有實際從事特許證券業務，故在該行業不存在知名度的問題，進而也就不可能使公眾對齊魯眾合公司與南京太平南路營業部經營主體及經營范圍產生混淆、誤認。因此，原審法院認定南京太平南路營業部不構成商標侵權并無不當，應予維持。

諸如上述之類的實例中由事物本身的屬性所決定的考量因素，無需法律一一列明，而可以在理解適用時作為當然的前提、基礎或者內涵。

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根據標識性劃清侵權與否的界限