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標識性與通用名稱認定

按照2013年商標法第11條規定，商品的通用名稱（圖形、型號）不能作為商標注冊。對于判斷是否為通用名稱的時間起算點，曾存在爭議。如通常認為認定構成通用名稱的時間應以商標申請之時是否通用為準，但最高人民法院在“散利通”案中并未簡單地以此時間為準，而考慮了申請前后其是否已經通用化的實際狀態，也即同時考慮了商標評審期間的事實狀態，即雖然“散利痛”藥品名稱在其申請商標注冊時已列入地方藥品標準，但實際上直至授權之時并未為同行業企業普通使用，也即存在著法律上的與事實上的通用狀態不一致，且后因藥品標準的調整，其又從藥品標準中退出，加上對于其他合理因素的考量（案情本書另有詳述），最終未因申請注冊時其為通用名稱而撤銷。①反之，商標申請注冊時雖不是通用名稱，但授權過程中變成通用名稱時，其本身已不具有商業標識的屬性，也不應該授予商標權。即使核準注冊，倘若因某種原因成為通用名稱的，也應當按照事物本身的性質，認定其不再是商標，不應按照注冊商標給予保護。正是基于這些考慮，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第8條指出：“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準注冊時訴爭商標已經成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。”

既然商標權是一種商業標志性權利，即便使用狀態有其特殊性，但只要商標具有標志性，就不能認定為通用名稱。在申請再審人佛山市合記餅業有限公司（以下簡稱合記公司）與申請再審人珠海香記食品有限公司（以下簡稱香記公司）侵犯注冊商標專用權糾紛案中②，最高人民法院認為，由于特定的歷史起源、發展過程和長期唯一的提供主體以及客觀的市場格局，保持著產品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來源的意義，不能認定為通用名稱。

本案的基本案情是：盲公餅是佛山市土特產名產品之一，其創制于清嘉慶年代后期，由一盲人的兒子何豫齋創制，并因而得名。盲公餅出名后創號為合記。建國初期，佛山市餅干、糕點、糖果幾個行業實行公私合營，組成佛山市合記餅干糖果食品廠，盲公餅為其生產的食品種類之一。后佛山市合記餅干糖果食品廠先后改名為佛山市糖果廠、佛山嘉華食品公司（以下簡稱嘉華公司）。1999年12月8日，成立有限責任公司，取為現名“佛山市合記餅業有限公司”，盲公餅是其生產的食品之一。合記公司在第30類餅干商品上擁有1982年獲準注冊的第166967號“盲公牌”商標以及2002年獲準注冊的第1965555號“盲公”商標。香記公司成立于2000年4月6日。香記公司生產銷售被訴侵權產品的餅身及其包裝盒上均印有明顯的“盲公餅”字樣。合記公司以香記公司侵犯其“盲公”注冊商標專用權為由，提起訴訟。廣東省佛山市中級人民法院一審認為，“盲公”是特有名稱而非餅類商品的通用名稱，香記公司構成侵犯合記公司的兩項商標權，故判令香記公司立即停止侵權并賠償損失。香記公司不服，提起上訴。廣東省高級人民法院二審認為，盲公餅為在佛山地區使用近200年的商品概念，被訴侵權盲公餅餅身所刻陽文“盲公餠”與合記公司的商標字體不同，差別顯著，結合產品的外包裝顯著位置關于生產源的明確、突出標記，足以使一般公眾區分其為不同生產源的“盲公餅”，不致發生混淆，不構成侵犯合記公司商標權。被訴侵權產品外包裝盒使用的“盲公餅”商品標記侵犯了合記公司第1965555號“盲公”文字商標專用權。據此改判香記公司停止侵犯合記公司第1965555號注冊商標專用權的行為并賠償損失。合記公司和香記公司均不服，向最高人民法院申請再審。合記公司的申請再審理由為，二審判決認定“盲公餅是商品名稱”沒有事實根據和理由。香記公司的申請再審理由為，盲公餅是一種餅類的通稱，合記公司無權禁止香記公司正當使用“盲公餅”作為商品名稱。最高人民法院經過審查后裁定提審本案，并于2011年8月24日改判香記公司停止侵犯合記公司第166967號及第1965555號注冊商標專用權的行為。

最高人民法院審理認為：香記公司生產和銷售的產品與合記公司注冊商標核定使用商品相同，雖然被訴產品餅身標注的“盲公餅”字體與合記公司第166967號和第1965555號注冊商標的字體存在一些差異，外包裝盒標貼“盲公餅”與第166967號注冊商標也存在一些不同，但這些差別是細微的，構成在同一種商品上使用與注冊商標近似商標的行為。盲公餅是有著200多年歷史的一種佛山特產，有著特定的歷史淵源和地方文化特色。雖然“盲公餅”具有特殊風味，但“盲公”或者“盲公餅”本身并非是此類餅干的普通描述性詞匯。從其經營者傳承看，雖然經歷了公私合營、改制等過程，但有著較為連續的傳承關系，盲公餅是包括合記餅店、佛山市合記餅干糖果食品廠、佛山市糖果廠、嘉華公司、合記公司等在內的數代經營者獨家創立并一直經營的產品。而且在我國商標法施行不久，“盲公餅”的經營者即申請了“盲公”商標，并且積極維護其品牌，其生產的“盲公餅”具有較高的知名度。雖然香記公司主張“盲公餅”是通用名稱，但未能舉出證據證明在我國內地還有其他廠商生產“盲公餅”，從而形成多家主體共存的局面。雖然有些書籍介紹“盲公餅”的做法，我國港澳地區也有一些廠商生產各種品牌的“盲公餅”，這些客觀事實有可能使得某些相關公眾會認為“盲公餅”可能是一類產品的名稱。但是，由于特定的歷史起源、發展過程和長期唯一的提供主體以及客觀的市場格局，我國內地的大多數相關公眾會將“盲公餅”認知為某主體提供的某種產品。因此，在被訴侵權行為發生時，盲公餅仍保持著產品和品牌混合的屬性，具有指示商品來源的意義，并沒有通用化，不屬于通用名稱。對于這種名稱，給予其較強的保護，禁止別人未經許可使用，有利于保持產品的特點和文化傳統，使得產品做大做強，消費者也能真正品嘗到產品的風味和背后的文化；相反，如果允許其他廠家生產制造“盲公餅”，一方面權利人的權益受到損害，另一方面也可能切斷了該產品所承載的歷史、傳統和文化，破壞了已有的市場秩序。因此“盲公餅”并非商品通用名稱，香記公司關于其正當使用的抗辯不能成立。

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