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商標權是以保護商標為目的的民事權利，而商標是一種使用在商業上的標識，是用來區分商品或者服務的，其最基本的特性是標識性，商標權由此而成為一種標識權。對于商標法有關商標權的規定需要從這種標識性和標識權的法律屬性上進行理解。

注冊商標不以注冊前已實際使用和具有識別作用為必要，只是以具有“顯著特征”為最低要求。只有具有顯著特征的標志才有標識性，才可以獲得商標注冊。商標獲準注冊之后，即產生注冊商標權利（注冊商標專用權），法律由此給權利人預留了使用的空間（專有使用權），并賦予禁用權。經注冊而給予未實際使用商標的權利和保護，是注冊商標制度的特殊功能。

未注冊商標受法律保護，但受保護的前提必須是已實際具有識別作用，而不僅僅是具有識別商品或者服務來源的顯著性和可能性。無論2013年商標法第13條第2款規定的馳名的未注冊商標和第32條規定的在先使用并具有一定影響的商標，還是反不正當競爭法第5條第（2）項規定的知名商品特有名稱、包裝裝潢，均體現了這種要求。

當然，權利人就未注冊商標主張權利的，其自身必須將所主張權利的標識用作商標，也即具有當作商標使用的意思。倘若他人以某種標識指稱其特定商品，而本人并無將其用作商標的意圖的，他人的指稱并不當然使該被指稱者享有商標權利。簡言之，他人的指稱商品的行為只是一種客觀事實，而本人必須在具有享有權利的意圖和使用行為時，才會創設權利。而且，只有本人的使用，才構成商標使用，即使用的標識才能構成商標。例如，在申請再審人輝瑞有限公司等與被申請人江蘇聯環藥業股份有限公司等不正當競爭、侵犯未注冊馳名商標權糾紛一案中，輝瑞公司等主張“偉哥”是其“Viagra”（萬艾可）產品的未注冊馳名商標，多家媒體報道等用“偉哥”稱呼“Vi-agra”，但輝瑞公司等并無將其用作商標的意思和行為，故法院認定其不能主張未注冊商標權利，下文對此案另有論述，在此不再贅述。

無論注冊商標還是未注冊商標，其受法律保護的基礎最終都體現在其所具有的識別性上。例如，在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標，能夠產生商品或者服務來源的混淆的，即構成對于商標識別性的侵害，侵權行為就是由此而產生的。

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商標的標識性與商標權的標識權屬性