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用好靈活的法律標準落實商標強保護與弱保護

龐德教授在其《法哲學導論》中指出：“人們從行為、關系和情勢中產生的合理期待，都要靠法律落到實處。”②在上述情形下我們為什么能夠做到強保護和弱保護？這是因為我們可以靠法律將其落到實處，尤其是劃定權利范圍的商業標識近似、商品類似和知名度等標準具有較大的伸縮余地，有根據情況進行強保護和弱保護的法律空間和基礎。運用這些法律標準，特別是用好用足這些不確定或者裁量性的法律標準，如商品類似和商標近似的彈性把握，知名度與保護范圍，混淆因素的具體把握，就可以實現上述保護目的。只要新出現的一些行為明顯具有不正當性，只要我們善于把握法律精神和靈活運用裁量性規范，總能夠在現有的裁量性規范中找到規制不正當行為的依據，做到“魔高一尺道高一丈”。

例如，針對惡意搶注較為嚴重的情形，可以通過適當擴大類似商品的范圍而強化已注冊商標在關聯商品上的排斥力，可在商標異議或者評審程序中，對于類似商品的判斷不限于相同類似商品分類表的分類，在關聯商品上適當擴展對于他人在先知名商標的保護①；可以適當降低一些馳名商標的認定門檻，擴展具有較高知名度的商標的跨類保護；還可以以沒有實際使用意圖遏制大批量不正當注冊商標行為。在商標侵權案件中，在保護具有知名度的商標時，可以按照有關司法解釋的精神，適當放寬近似商標或者類似商品的判斷標準，也即商標權的排斥力與其知名度成正比例，尤其是馳名商標的跨類保護使商標權的相對權屬性大大減小。

在商標侵權的判斷上，商標近似的判斷直接涉及商標權的范圍，但商標近似的構成涉及多種復雜的情況。商標法意義上的近似是指足以產生市場混淆的近似，而不僅僅是構成要素上的近似性。也即構成要素上的近似必須符合足以產生市場混淆的要求，或者說達到足以產生市場混淆的程度，才可以構成商標侵權意義上的近似。2013年商標法第52條第（1）項②規定的“與其注冊商標相同或者近似的商標”中的近似商標，就是構成此處所謂的商標法意義上的近似商標。之所以有這樣的要求，是因為只有達到這樣的近似程度，才可能給商標的標識性造成市場妨礙。如司法政策所說：“妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。通常情況下，相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。”③2013年商標法第57條第（2）項將“容易導致混淆”規定為“在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”的侵權行為構成要件，徹底解決了這些問題。

例如，在“紅河紅”商標侵權糾紛一案中，最高人民法院再審判決認為：“云南紅河公司使用‘紅河紅’商標的行為是否侵犯‘紅河’注冊商標專用權，需要判斷‘紅河紅’商標與‘紅河’注冊商標是否構成侵犯注冊商標專用權意義上的近似商標。”“判斷是否構成侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似，不僅要比較相關商標在字形、讀音、含義等構成要素上的近似性，還要考慮其近似是否達到足以造成市場混淆的程度。為此，要根據案件具體情況，綜合考慮相關商標的顯著性、實際使用情況、是否有不正當意圖等因素，進行近似性判斷。”“就本案而言，被申請人的‘紅河’注冊商標中的‘紅河’是縣級以上行政區劃名稱和知名度較高的河流名稱，不是臆造詞語，作為商標其固有的顯著性不強，且被申請人始終未能提交其持續使用‘紅河’商標生產銷售商品的證據及能夠證明該商標信譽的證據，沒有證據證明該商標因實際使用取得了較強的顯著性。‘紅河紅’商標經過云南紅河公司較大規模的持續性使用，已經具有一定的市場知名度，已形成識別商品的顯著含義，應當認為已與‘紅河’商標產生整體性區別。以一般消費者的注意力標準判斷，容易辨別‘紅河紅’啤酒的來源，應認為不足以產生混淆或誤認，而且，由于被申請人的商標尚未實際發揮識別作用，消費者也不會將‘紅河紅’啤酒與被申請人相聯系。此外，由于云南紅河公司的住所地在云南省紅河州，在其使用的商標中含有‘紅河’文字有一定的合理性；從云南紅河公司實際使用在其產品的瓶貼及外包裝上的‘紅河紅’商標的情況來看，云南紅河公司主觀上不具有造成與被申請人的“紅河”注冊商標相混淆的不正當意圖。鑒此，綜合考慮本案中‘紅河紅’商標與‘紅河’注冊商標的字形、讀音、含義以及二者的顯著性程度和知名度、商標實際使用情況等相關因素，本院認定二者不構成近似商標，云南紅河公司使用‘紅河紅’商標的行為未侵犯被申請人的‘紅河’注冊商標專用權。”①該案綜合考慮涉案商標的特殊性，運用混淆標準，給予“紅河”商標弱保護。

我國2013年《商標法》第13條雖然對馳名的注冊商標的保護以“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”為構成要件，而沒有采取純粹的反淡化思路，但可以通過對該要件進行寬松的解釋，適當擴展其范圍，加大保護力度。如能夠使相關公眾在一定程度上（而不是很輕微的聯想）與馳名商標聯系起來，而對于馳名商標造成淡化識別性、貶損其形象等不利影響的，可以認定為“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。

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