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商標質押的特定風險

盡管商標質押具有上述的種種推動作用,在我國湘潭地區的試點也取得了一定的成功,但是在現實中,由于客觀和主觀方面存在一些障礙,我國的商標專用權質押發展仍然十分緩慢,應用尚不廣泛。即便是在已建立成熟擔保交易法律體系的西方發達國家,知識產權特別是商標權擔保融資所發揮的作用也相當有限。在我國,盡管眾多知名商標希望以價值不菲的商標質押獲得銀行貸款,銀行業也未能表現出相應的熱情。究其原因,主要有兩個方面:一是商標專用權作為無形資產,具有特殊性,而潛在貸款人對特殊屬性缺乏了解,導致財產估值方面存在困難;另一個是調整商標擔保權益的法律尚不健全,在制度方面形成了一些障礙。

(一)商標作為無形資產質押風險過大

商標權具有時間性、專有性、地域性,其專業性、技術性非常強,貸款人通常缺乏商標權方面的專業知識,對于出質商標專用權的真實內在價值很難把握和估價,也無從測知其收益和風險,面臨著很高的監控成本,客觀上加大了貸款成本。

1.財產自主性及有效性不確定

商標專用權的存在依賴于對法定條件的滿足,而這些條件是否完全滿足卻可能隨時被質疑。目前,按照法律規定,我國離標權有效期間為10年,而在有效期間可能會因仲裁或訴訟被確定為無效、侵權,工商行政部門可以采取封存或收繳侵權人的商標標識、消除現存商品或包裝上的標識等行政處罰手段或行政強制措施。商標權10年有效期屆滿可以申請續展,但有時也可能會屆時未進行續展而失效。

2.財產現價與未來價值存在較大差別

不同的商標,例如,使用百年以上并為消費者所喜愛的商標和一些新近注冊的中小企業的商標,其現實價值差別較大。新近注冊商標的知識型、技術型企業,具有極強成長價值,其商標、企業商標的未來潛在價值可能非常大,但卻只有在其被目標市場所接受之后,價值才有可能確定。例如“谷歌”(Google)、“百度”(Baidu)等IT企業,剛剛成立網站時的市場價值與今天的市場價值不可同目而語。

3.財產收益無從測度

商標專用權對借款人的有用性與其對非與知識產權相關的很重要的“衍生權利”。這些權利并非知識產權,而是因被許可人使用知識產權所產生的一種應收賬款。很明顯,貸款人如果接受商標專有權擔保融資,就應當具備評估此類財產做擔保所產生風險的技能。在建立了現代擔保融資體系的國家或地區,商業信貸人已經積累了對存貨及應收賬款等高“流動性”資產擔保放款的技能。隨著人們對知識產權擔保融資的日趨關注,評估商標權的技能也可以逐漸達到同樣的水平。

(二)普遍存在的法律風險

美國和加拿大動產擔保制度非常成熟,建立了統一、有效的登記制度。法律允許當事人雙方通過擔保協議方式以知識產權做擔保,涉及的擔保權益體現為一種特定權益( Charge)。但是,有關知識產權特別是商標權擔保融資的具體法律規定仍稍顯陳舊。美國律師協會項目組1992年發布的《關于知識產權擔保權益的初步報告》指出,“(美國)目前調整知識產權擔保權益的法律是令人不滿意的。在什么機構登記以及如何登記,什么構成擔保權益的公示,如何確定優先權,以及擔保權益所覆蓋的具體資產等方面都存在著不確定性。而聯邦和州法同時調整這一領域的現狀更使得問題變得復雜”。這一概括同樣適用于加拿大的知識產權擔保法律制度。加拿大法律沒有規定商標權的讓與必須注冊,也沒有明確規定如何解決不登記時的優先順序問題。在解決優先權爭議問題方面,商標法的規定比專利法和著作權法的規定要少得多。目前,美國商標法中并沒有商標權擔保的明文規定,只規定了商標權讓與,而且包含了一個優先權規則以保護任何后繼的有償取得且不知情的買受人,即必須在后續交易之前或者讓與日后三個月內在專利和商標局登記才有優先權。普遍觀點是,只有登記才能保護根據州法設立的擔保權益免受買受者的追索。針對法律制度方面的缺陷,以上兩國已開始了一系列的改革措施:以成文法的形式建立包括商標權在內的知識產權擔保權益登記系統,系統支持在線搜索功能。擔保權益登記系統應適用于包括所有轉讓授權( Grant)或者應用授權的權益,無論這些權益的取得是基于讓與還是許可。系統嚴格按照登記優先(即登記在先者享有優先權)規則確定其優先權,登記的讓與優先于未登記的讓與。

我國《商標法》及其《實施細則》中沒有關于商標質押或商標許可使用權質押的規定。這與《擔保法》有關商標專用權質押的規定存在一定的銜接困難。按照《擔保法》第七十九條的相關規定,商標權質押只有在登記后方得生效,可見,我國實行登記生效主義。《擔保法》第八十條規定,質押-旦發生,即一經登記,出質人便不能將質押利益繼續轉讓或者允許他人使用,除非經過出質人和質權人的協商同意。第次質押只有在第一質權人同意的情況下才有可能。此外,我尚沒有專門解決商標權質押的處置和實現問題的特別法律規定,質權人必須先獲得法院的終審判決或者直接申請執行令來扣押和變賣擔保物。除非權利人提供國家公證機關公證的強制執行證明,否則其只有通過完整的訴訟程序獲得司法裁決,方可執行質押物。以上法律制度方面的缺陷,在一定程度上限制了商標權質押融資活動的發展。

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