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商品類似的認定也具有較大的彈性，可以體現保護強弱的精神。例如，充分考慮商標所使用商品的關聯性，準確把握商品類似的認定標準。認定商品類似可以參考類似商品區分表，但更應當尊重市場實際。要以相關公眾的一般認識為標準，結合商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等因素，正確認定商標法意義上的商品類似。主張權利的商標已實際使用并具有一定知名度的，認定商品類似要充分考慮商品之間的關聯性。相關公眾基于對商品的通常認知和一般交易觀念認為存在特定關聯性的商品，可視情納入類似商品范圍。（《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號）第20條。）

例如，在申請再審人杭州啄木鳥鞋業有限公司（以下簡稱啄木鳥公司）與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、七好（集團）有限公司（以下簡稱七好公司）商標爭議行政糾紛案中，最高人民法院認為，避免來源混淆是商品類似關系判斷時需堅持的基本原則，如果近似商標在具有一定關聯性的商品上共存，容易使相關公眾認為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯系，應認定兩商品構成類似商品。

本案的基本案情是：啄木鳥公司于2000年5月26日向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）申請注冊第1609312號圖形商標（即爭議商標），指定使用在第25類2507群的鞋、靴商品，指定使用顏色為啄木鳥通體為黑色，嘴的下部為綠色。商標局于2001年8月7日核準該商標注冊。2004年2月3日，七好公司向商標評審委員會提出撤銷爭議商標注冊申請，并援引四個商標為引證商標，其中引證商標一為七好公司于1993年1月3日在第25類服裝商品上申請、1994年3月7日核準注冊的第680928號“鳥圖形+TUCANO”商標。商標評審委員會審查認為，爭議商標指定使用的鞋、靴商品與各引證商標指定使用的服裝、領帶、皮包等商品所屬的范圍和領域不同，消費者獲取上述商品的渠道有所區別，在《類似商品和服務區分表》中亦不屬同一類似群組，不屬于類似商品；爭議商標與引證商標未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。據此，商標評審委員會作出商評字〔2009〕第2577號商標爭議裁定書（簡稱第2577號裁定），維持爭議商標注冊。七好公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，爭議商標指定使用的鞋、靴商品與引證商標指定使用的服裝、領帶、皮包等商品不屬于類似商品，爭議商標與引證商標使用在非類似商品上，不會導致普通消費者對商品來源的混淆誤認，故判決維持第2577號裁定。七好公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認為，爭議商標與引證商標兩者指定使用商品雖不為同一類似群組，但均為穿戴類商品，商品及生產商品的企業關聯性極強，屬于關聯商品，其在市場上的共同使用易使消費者對其商品來源產生混淆、誤認。遂判決撤銷一審判決和第2577號裁定。啄木鳥公司不服，向最高人民法院申請再審。

最高人民法院于2011年7月12日駁回了啄木鳥公司的再審申請。最高人民法院審查認為：商標法設置商品類似關系，是因為商標主要是按商品類別進行注冊、管理和保護。在商標授權確權和侵權判定過程中，進行商標法意義上相關商品是否類似的判斷，并非作相關商品物理屬性的比較，而是主要考慮商標能否共存或者決定商標保護范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關系判斷時要堅持的一項基本原則。

最高人民法院裁定指出：“商標的主要功能在于標識商品或者服務的來源，因此商標必須同具體的商品或者服務相結合。商標法設置商品類似關系，是因為商標主要是按商品類別進行注冊、管理和保護。在商標授權確權和侵權判定過程中，進行商標法意義上相關商品是否類似的判斷，并非作相關商品物理屬性的比較，而主要考慮商標能否共存或者決定商標保護范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關系判斷時要堅持的一項基本原則。因此，人民法院在審理商標授權確權案件時，審查判斷相關商品是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性，兩個商標共存是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系。

本案中，爭議商標指定使用的商品為鞋和靴，引證商標核定使用的商品是服裝等。雖然兩者在具體的原料、用途等方面具有一些差別，但是兩者的消費對象是相同的，而且在目前的商業環境下，一個廠商同時生產服裝和鞋類產品，服裝和鞋通過同一渠道銷售，比如同一專賣店、專柜銷售的情形較為多見。同時，爭議商標與引證商標中的‘鳥圖形’雖然在細部上略有差異，但兩者基本形態相似，且根據查明的事實，引證商標通過使用具有較高的知名度。在這種情況下，如果兩商標在服裝和鞋類商品上共存，容易使相關公眾認為兩商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系。因此，爭議商標與引證商標構成類似商品上的近似商標。你公司關于爭議商標與引證商標不近似，兩者指定使用的商品不屬于類似商品的主張不能成立。

《區分表》是我國商標主管機關以世界知識產權組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類》為基礎，總結我國長期的商標審查實踐并結合我國國情而形成的判斷商品和服務類似與否的規范性文件。該表對類似商品的劃分就是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等因素的基礎上確定的。因此《區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。尤其商標注冊申請審查，強調標準的客觀性、一致性和易于操作性，為了保證執法的統一性和效率，商標行政主管機關以《區分表》為準進行類似商品劃分并以此為基礎進行商標注冊和管理，是符合商標注冊審查的內在規律的。但是，商品和服務的項目更新和市場交易情況不斷變化，類似商品和服務的類似關系不是一成不變，而商標異議、爭議是有別于商標注冊申請審查的制度設置，承載不同的制度功能和價值取向，更多涉及特定民事權益的保護，強調個案性和實際情況，尤其是進入訴訟程序的案件，更強調司法對個案的救濟性。在這些環節中，如果還立足于維護一致性和穩定性，而不考慮實際情況和個案因素，則背離了制度設置的目的和功能。因此在商標異議、爭議和后續訴訟以及侵權訴訟中進行商品類似關系判斷時，不能機械、簡單地以《區分表》為依據或標準，而應當考慮更多實際要素，結合個案的情況進行認定。《區分表》的修訂有其自身的規則和程序，無法解決滯后性，也無法考慮個案情況。把個案中準確認定商品類似關系寄托在《區分表》的修訂是不現實和不符合邏輯的，相反個案的認定和突破才能及時反映商品關系變化，在必要時也可促進《區分表》的修正。因此對《區分表》的修正應當通過一定的程序統一進行并予以公布，否則不能突破的觀點不能成立。事實上，商標評審委員會在一些評審案件中已經在考慮相關案情的基礎上，在《區分表》類似商品判斷劃分外作出符合實際的裁決。因此你公司關于鞋和服裝在《區分表》中被劃分為非類似商品，不應突破的觀點缺乏法律依據，本院不予支持。

需要強調的是，由于在商品類似判斷時考慮了個案情況，相關商品是否類似并非絕對和一成不變的，基于不同的案情可能得出不同的結論。因此（2005）高行終字第27號判決中認定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構成類似，本案的認定與之并不矛盾。同時，由于具體案件中關于商品類似關系的認定考慮了個案情況，具有個案性，因此，個案認定結論并不意味商標注冊管理上的商品類似關系發生變化，也不必然影響《區分表》中對商品類似關系的確定和劃分，商標申請人在申請注冊時仍可以《區分表》為準進行申請。同樣的，個案的認定一般也不會影響到已經注冊商標的權利穩定性。

關聯商品往往是針對《區分表》中被劃定為非類似，但實際上具有較強的關聯性，相關商標共存容易導致混淆誤認的商品而言的。對于這些商品，仍需置于類似商品框架下進行審查判斷，只要容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系，在法律上即構成類似商品。本案中，二審判決認定服裝和鞋為關聯商品，并進而認定爭議商標違反2001年《商標法》第28條①的規定，這種表述容易使人誤解為在類似商品之外又創設另一種商品關系劃分，為此，本院予以糾正。”

在上述“啄木鳥”商標爭議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務區分表》對認定類似商品或者服務的作用。最高人民法院認為，《區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考，但不能機械、簡單地以《區分表》為依據或標準，而應當更多地考慮實際因素，結合個案的情況進行認定。

最高人民法院審查認為：《區分表》是我國商標主管機關以世界知識產權組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類》為基礎，總結我國長期的商標審查實踐并結合我國國情而形成的判斷商品和服務類似與否的規范性文件。該表對類似商品的劃分是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等因素的基礎上確定的。因此，《區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。尤其商標注冊申請審查，強調標準的客觀性、一致性和易于操作性，為了保證執法的統一性和效率，商標行政主管機關以《區分表》為準進行類似商品劃分并以此為基礎進行商標注冊和管理，符合商標注冊審查的內在規律。但是，商品和服務的項目更新和市場交易情況不斷變化，類似商品和服務的類似關系不是一成不變。商標異議、爭議是有別于商標注冊申請審查的制度設置，承載不同的制度功能和價值取向，更多涉及特定民事權益的保護，強調個案性和實際情況，尤其是進入訴訟程序的案件，更強調司法對個案的救濟性。在這些環節中，如果還立足于維護一致性和穩定性，而不考慮實際情況和個案因素，則背離了制度設置的目的和功能。因此在商標異議、爭議和后續訴訟以及侵權訴訟中進行商品類似關系判斷時，不能機械、簡單地以《區分表》為依據或標準，而應當考慮更多實際要素，結合個案的情況進行認定。《區分表》的修訂有其自身的規則和程序，無法解決滯后性，也無法考慮個案情況。把個案中準確認定商品類似關系寄托在《區分表》的修訂是不現實和不符合邏輯的，相反個案的認定和突破才能及時反映商品關系變化，在必要時也可促進《區分表》的修正。因此，啄木鳥公司關于鞋和服裝在《區分表》中被劃分為非類似商品、不應突破的觀點缺乏法律依據。

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