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作品的構成要件

文學、藝術和科學作品是多種多樣的，但不是所有作品都可以成為著作權法保護的對象，著作權法所保護的作品應當具備以下兩個構成要件。

(一)具有獨創(chuàng)性或原創(chuàng)性

“獨創(chuàng)性”一詞，由英美法系國家版權法中的“originality”一詞翻譯而來，也可譯為“原創(chuàng)性”。所謂作品的獨創(chuàng)性或原創(chuàng)性，是指作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了某種智力性勞動，創(chuàng)作出來的作品具有最低限度的創(chuàng)造性。這就意味著:第一，作品是由作者獨立創(chuàng)作的，而非抄襲的;第二，作品體現(xiàn)了作者的精神勞動和智力判斷，而非簡單的摹寫或材料的匯集。獨創(chuàng)性是作品獲得著作權法保護的必要條件。

“獨創(chuàng)性”不是指思想的獨創(chuàng)性，而是指思想表達形式的獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性和新穎性是不同的，新穎性是指作者的作品與他人作品不同，是就作品的內容而言;而獨創(chuàng)性是指作品是作者自己創(chuàng)作的，沒有抄襲，是就作品的表達而言。在著作權法中，各種文學、藝術形式不要求一定屬于首創(chuàng)。表達同一思想或情感的文學、藝術作品，往往大量、反復出現(xiàn)，著作權法不要求表達形式必須新穎，只要作品屬于法定的、可享有著作權的類型且由權利主張者創(chuàng)作完成，就具有獨創(chuàng)性。因此，由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，如作品的表達系獨立完成并且具有創(chuàng)作性，應當認定各自享有著作權。

(二)具有可復制性

根據(jù)我國《著作權法實施條例》第2條的定義，作品應當能以某種有形形式復制。所謂“有形形式”，是指書寫、印刷、照相、錄音、錄像、雕塑、雕刻、建筑、繪畫、制圖等形式。例如，某人即興表演新的雜技藝術或者演講，這些作品完全可以通過錄音、錄像等有形形式進行固定、復制。該條明確指出作品必須具有可復制性，但沒有強調是否必須以某種物質形式固定下來。對此，各國或地區(qū)的規(guī)定不盡相同。《美國版權法》第10條規(guī)定:“作品必須以現(xiàn)在已知或以后發(fā)展的方法固定于其中的物體，通過該物體可直接或借助機器或裝置感知、復制或用其他方式傳播該作品。”《英國版權法》第49條和《澳大利亞著作權法》第22條也是類似規(guī)定。所以，口述作品、冰雕作品等短暫存在的作品，如果不能固定下來，則不受著作權法的保護。大陸法系國家將作品看做作者人格的延伸，作品一旦產(chǎn)生就自然產(chǎn)生著作權，因而作品無論是否固定，均受著作權法的保護。①《伯爾尼公約》第2條第2款對此采折中態(tài)度:“成員國得以國內法規(guī)定普遍或特定之著作物，除非固定于具體形態(tài)，否則不受保護。”

我國不以作品具有某種有形形式作為取得保護的條件，所以《著作權法》將某些不具備固定形式的作品如口述作品和雜技作品也規(guī)定在作品之列。這些作品創(chuàng)作完成時即受到著作權法保護，可以防止第三人未經(jīng)許可復制該作品。

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