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對我國位置商標注可注冊性建議

來源：河南科技

1 商標法第8條修改建議

司法實踐以及學術界關于現行商標法采用“任何+包括+等”的結構定義商標的立法目的重心是“任何”還是“包括”“等”字的含義爭議較大。2013 年修法將聲音加入商標的組合要素中暗示條文的重心仍處于“包括”部分，“等”意為“等內等”，對我國后續商標注冊帶來嚴苛的法律限定障礙以及疑惑。司法審判自由裁量限制于客觀的現行法律法規，立法者不能單純以窮盡列舉的方式對商標的構成要素進行規定從而定義商標，而應采取開放列舉方式適時擴大商標的構成要素，保護合法的商標權人權益，商標的發展過程不是靜態不動的，客體類別隨著經濟的發展逐漸增加，導致新興商標種類不斷增多。商標立法模式的嚴格限制導致商標動態發展的法律保護滯后。國際條約以及部分國家均采用半開放包容的方式定義商標來適應商標格局的變化，美國采用“可以”“能夠”字樣；TRIPS協議著重突出顯著性作用的任何標識等。擴大對商標構成要素的限定將商標法第8條修訂為：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括但不限于文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。雖然北京高院以法律未明確禁止位置構成要素的保護為由對位置商標給予司法認可，但是在司法實踐中對“紅底鞋”商標認定不一，表明司法審判對現有法律制度解讀易出現混淆。采取開放列舉的規定，不僅對包括位置在內的新興商標構成要素的法律保護可能性，且給予司法審判彈性空間。

2 位置商標注冊審查標準建議

顯著性審查。非傳統商標顯著性的判斷不再是必須先從商標本身的含義開始，在一般情況下，非傳統商標固有顯著性的認定應當以消費者是否會將某一標識作為區分商品或服務來源的“商標”為前提。［10］采取“無歧視”原則進行顯著性審查。只要非傳統的商品或服務商標能夠起到區分指示來源的作用，應當與傳統商標一樣獲得準許注冊。［11］一般消費者將位置商標認定為商品的裝飾部分不直接將其作為商標進行同種或近似商品或服務的選擇判斷。作為組合型的位置商標需要從三方面進行審查核準：位置、標識以及整體。

一是位置顯著性審查。認定位置顯著性應當從：是否為同類或近似商品生產者及服務提供者常規選擇的裝飾位置；是否影響商品或服務的基本性能；是否描述商品或服務的性能。

二是標識顯著性審查。固有顯著性是指一個標志天生所具有的一種能夠標識商品或服務的出處并能與他人商品或服務相區分的屬性。［12］標識的固有顯著性主要從標識是否對商品或服務進行說明、是否是通用名稱、是否對商品或服務產生功能性影響。對獲得顯著性的審判標準依據現行《商標審查標準》第二部分第七條對其進行了規定：一是消費者言辭；二是市場調查；三是投入使用商標的時間及方式；四是廣告投入；五是銷量統計；六是品牌市場地位；七是商標被侵權的程度。

三是整體判斷。對整體進行判斷：考察位置與標識的緊密性、消費者能否以附著在特定位置的標識進行區分指示商品或服務，位置商標的標識以固定大小或特定比例附著在商品或服務的特定位置是否固定不變。

非功能性審查。從非實用性和非美學性兩方面對位置商標進行非功能性審查。首先位置商標的標識一般為傳統商標類型的構成要素，文字或者圖形一般不具有功能性，但三維標志因易與商品或者服務融為一體，具備功能性，不能進行商標注冊。因此考察非實用性借鑒我國商標法第12條對三維標志非實用性功能的審查：位置商標的位置和標識是否對商品或服務產生功能性效果；是否因商品或服務自身的性質導致位置商標的產生；位置商標是否具有特定效果迎合消費者的需求。依據消費者慣性思維和消費需求，在商品或服務上設定的特定標識具有功能性，不能獲得商標法保護。其次審查位置商標的美學性：位置商標的設計或者藝術感能否影響消費者購物選擇；商品或服務去除位置商標是否會影響消費者的購買欲望。

設計來源審查。審查位置商標應考慮與在先權利的沖突。商標法對位置商標進行法律保護易與反不正當競爭法對位置裝潢、專利法對外觀設計等法律保護發生重疊，與在先權利發生沖突。采取行政救濟與民事救濟的方式懲罰商標持有人申請在后商標權對在先權利造成的損失行為。所以對申請注冊的位置商標的設計來源進行審查防止侵犯不知情人的在先權利。

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對我國位置商標注可注冊性建議