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傳統民法中商標侵權的“故意”與“惡意”

來源：行政與法

作者：范曉宇，陳雅婧

侵犯知識產權的懲罰性賠償制度緣起于近代普通法系國家，創設于英國，被稱為示范性賠償或懲罰性賠償。大陸法系傳統民法以及知識產權法并不承認懲罰性賠償制度，比較法上并未形成懲罰性賠償的一般規則。我國首次在《民法典》中確立了包括知識產權（1185條）、產品責任（1207條）和環境資源保護（1232條）的懲罰性賠償責任。《民法典》與《商標法》是一般法與特別法的關系，那么“故意”抑或是“惡意”的解釋首先應當符合我國民法對此問題的一般理論認識。

不論是故意還是惡意，從文義上看都是一種主觀心理狀態的表現，但從民事侵權行為理論法律術語的規范表達來看，故意是民事侵權行為主觀過錯的一般表達。一般侵權行為的認定以過錯為構成要件，過錯包括故意和過失兩種心理狀態。根據傳統民法理論，“所謂故意，即促成不法行為之直接意志”。對此，有兩種解釋，觀念主義主張“行為人想象某種結果一定或可能實現時即為故意”，意志主義主張“行為人想象行為結果之一定或可能發生尚未足以成立故意，必須行為人對結果之發生有希望之意志者始成立故意”。［3］這兩種心理狀態都可以構成故意，區別在于主觀上是否追求結果的發生。故意并非是對行為人動機的善惡評價，即使行為人出于好的意圖，但侵犯了他人權利，也同樣存在過錯。判斷過錯的主要依據是是否違反了保護性的法律，或者損害了信賴利益，而不取決于行為人能夠遇見到此種損害的發生。故意的判斷存在是否需要對行為的違法性有所認識的爭議。客觀過錯理論在過失的判斷中被廣泛采納，該理論設定了“合理的人”作為對特定案件下特定人所應具有的典型的平均能力的判斷標準，脫離對行為人個體意志瑕疵的判斷，從客觀角度對個人能力加以判斷，進而認定是否具有過錯。［4］

我國民事法律條文中也有惡意的用法，但通說認為惡意與善意相對，并非明確的術語。有觀點認為，法條中的惡意是“明知或因重大過失而不知之謂”或“侵害他人之故意”的意思，《民法總則》第154條“惡意串通”之“惡意”即指雙方共同故意“損害國家、集體或者第三人利益”。［5］有學者則認為，在大陸法系傳統民法理論中缺乏與惡意串通對應的概念，我國早期立法者將惡意串通與欺詐、脅迫、重大誤解等一律視為意思表示瑕疵的事由，引入《民法通則》以及《合同法》，但由于概念并不明確，成為司法實踐中“認定法律行為無效的萬能鑰匙”，適用范圍不斷擴張，侵蝕了其他概念的效力范圍，應與刪除①。

需要注意的是，雖然傳統民法將過錯作為歸責的基礎，但過錯程度對侵權構成及效果并不產生影響。也就是說，只要證明加害人有過錯（故意或是過失）即可，不論是最輕的故意抑或是最重的過失，最終的賠償額以損害為唯一依據，即完全賠償。過錯的程度并非賠償額定量的影響因素。通說認為，侵權行為法的功能在于補償受害人全部實際損失，恢復原狀，并非懲罰或者懲戒加害人，所以并不以善意或者惡意或者過失的程度來認定賠償數額的多少。對此，有學者認為并不妥當，主張吸收動態體系論的觀點，在個案中法官根據實際出現的要素數量，通過對過錯程度、違法性程度以及因果關系貢獻度的綜合考量來確定侵權責任的大小①，以克服完全賠償原則實際上假借損害的概念限制賠償范圍的問題。［6］

對于懲罰性賠償的主觀要件是故意在民法學界并無異議，但對法律條文中用“故意”還是“明知”表述，故意是否包括重大過失等存在理論上的爭議。例如在《民法典》頒布之前，《侵權責任法》第47條規定了產品責任中的懲罰性賠償，即“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求響應的懲罰性賠償。”對于“明知”與“故意”的區別，有觀點認為“明知”并非主觀過錯的規范表述，懲罰性賠償的主觀過錯應當表述為“故意或重大過失”。［7］對此，有觀點認為，“明知”在民事立法中已經是一種比較固定的用法，具備規范意義不必被替代。具體而言，除《侵權責任法》，《合同法》等其他法律也有類似規定，其涵義是指“針對某種風險的認識狀態”，這里的風險“既包括遭受侵害的風險，也包括受到法律制裁的風險”；而“明知”的內容既包括他人先前行為所致的風險，也包括行為人行為的整體性后果；在可責性的表達上，“明知”比“故意和重大過失”更能體現行為人對風險的認知狀態，經營者主觀狀態的完整表達應為“明知存在缺陷仍然生產和銷售”，“明知”是對風險的認識狀態，“仍然生產和銷售”具有可責性。［8］比較《民法典》在產品責任和環境資源保護的懲罰性賠償條款的具體表述，前者保留了“明知”的表述，后者與知識產權的懲罰性賠償條款一樣，區別使用了“故意”。由此可見，“故意”和“明知”是我國民事立法中懲罰性賠償主觀歸責標準的規范表述，都包含了對行為后果或者行為的可責性有所認識的主觀心理狀態。理論研究中對主觀認識的內容進行了區分，“故意”是行為人對自身行為后果有所認識而有意為之的主觀心理狀態，而“明知”的內容還包括并非由行為人行為所導致的風險。

綜上，民事立法中，故意是過錯要件的規范表述，明知就是故意；惡意僅在特定情形下使用，與認定法律行為無效時意思表示瑕疵的其他事由相當，其具體含義并不確定，可歸屬于多種制度調整。民法理論中，“惡意”與“善意”相對，并非過錯程度的表示。傳統民法中，過錯的程度對侵權構成和效果不產生影響。

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傳統民法中商標侵權的“故意”與“惡意”