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來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

在北稻訴蘇稻商標侵權案中，北京知產院認為：在蘇稻使用的“315422" target="_blank">稻香村”扇形標識、“稻香村”和“稻香村集團”文字標識中，均包含“稻香村”文字，因此，與北稻的第1011610號“稻香村”注冊商標構成相同或近似。(28)法院采用的是商標標志本身比對規則。

但是，在蘇稻訴北稻商標侵權案中，蘇州區法院認為：在判斷商標是否近似時應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度，以相關公眾的一般注意力為標準。針對原告第352997號注冊商標，法官在論理部分認為：該商標為圖文商標，主要由“稻香村”文字和“DXC”字母組成，從中文呼叫習慣和消費者辨識角度出發，“稻香村”文字部分發揮主要識別作用，體現該標識的顯著性。被告使用“稻香村”文字，與第352997號注冊商標相比較，兩者從標識外觀上看雖然存在一定差異，但文字的讀音、含義完全相同。此外，第352997號注冊商標曾被認定為著名商標、馳名商標，在相關公眾中具有較高知名度。據此認定兩者為近似標識。針對原告第184905號注冊商標，法官在認定構成“類似商品”的前提下，卻主張：“基于該商標與涉案稻香村標識存在的差異，特別是在現有證據不足以證明該注冊商標知名度的情況下，北稻公司被控侵權的使用行為不易造成相關公眾的混淆，故對原告主張被告涉案使用行為構成侵犯其第184905號注冊商標專用權的訴請不予支持。”(29)原告第184905號與第352997號注冊商標的圖樣完全相同，但是，只因第352997號注冊商標具有知名度，法官得出了完全相反的結論。由此可見，法官已經脫離開商標法第三十條，在認定“近似商標”時，拋開原被告商標標志本身，重點考察的是商標的知名度。商標知名程度不同，即使是相同的商標標志，也可以是不同的結論。法院如此認定“近似商標”，一方面有在法律規范之外創建新規則的造法之嫌。另一方面將主觀的商標知名度比較作為判斷依據(30)，進一步加大了“近似商標”認定的不確定性，繼而產生裁判結果相左的司法風險。

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“近似商標”認定存在造法之嫌