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無論是“終止子”技術，還是T—GURTs技術，研究者的初衷主要是用它來保護轉基因作物新品種的知識產權。較之技術措施本身及其對糧食安全、生物多樣性的影響，本文更加關注技術措施保護在轉基因作物知識產權保護中可能發(fā)揮的作用及其與知識產權法律保護的關系。與著作權保護中的技術措施一樣，轉基因作物保護中的技術措施也似乎蠢蠢欲動，試圖在知識產權保護中發(fā)揮更大的作用，甚至有取代法律保護的勢頭。

首先應當明確的是，對轉基因作物新品種的知識產權進行保護是必要的。全世界急驟增長的人口，不斷減少的耕地，大量使用化學除草劑和殺蟲劑所引發(fā)的生態(tài)環(huán)境的進一步惡化，迫使人們不得不開發(fā)具有高產、抗病蟲等優(yōu)良性狀的轉基因作物。轉基因作物新品種的開發(fā)不僅耗資驚人，而且投資周期長、風險大，如果僅僅依賴公共投資顯然難以滿足需要，而要吸引私人投資就必須加強相關知識產權的保護。

目前j各國對植物新品種的法律保護主要采用專門制度或專利法。1961年12月在巴黎簽訂的《國際植物新品種保護公約》(uP．ov)是目前保護植物新品種方面最重要的國際公約。截至2002年12月5日。UPOV公約共有52個成員國，中國于1999年4月正式加入UPOV公約(1978年文本)。UPOV公約主要有1978年和1991年兩個文本，后者較之前者，其保護品種的范圍更寬，保護水平更高，參加的條件也更加嚴格。UPOV公約的目標在于對植物育種者提供知識產權的保護，以利于植物新品種的開發(fā)利用。④此外，TRIPS第27．3(b)條也規(guī)定：成員國應給予植物新品種以專利制度或者有效的專門制度(Sui generis)，或二者組合制度的保護。當今多數(shù)國家或國際組織采用植物品種專門法的形式予以保護，如中國、德國、澳大利亞、歐盟等；少數(shù)國家用專利法來保護，如日本、法國、丹麥；還有少數(shù)國家如美國，結合專利法和專門法來保護。④中國目前采用的是專門法，即1997年10月1日開始施行的《中華人民共和國植物新品種保護條例》及其實施細則。除了知識產權法外，在實踐中合同法也在發(fā)揮作用。例如孟山都公司向農戶供應轉基因種子時，要求農戶必須先與其簽訂許可合同，保證收獲后不留種子。如果農民違反合同約定，就會面lI缶訴訟。在北美，孟山都公司甚至聘請私家偵探對農民的履約情況進行監(jiān)督。

但是，生物農業(yè)跨國公司似乎更愿意借助技術措施而不是現(xiàn)行的法律制度來保護轉基因作物新品種。首先，他們認為現(xiàn)行的法律制度難以有效地保證其新品種的知識產權不受侵害，難以對農民留種自用還是用于銷售進行有效的監(jiān)控。即便是在美國這樣知識產權保護力度較強的國家，其法律保護都難以有效地執(zhí)行，在知識產權制度尚不健全的發(fā)展中國家就更加困難。③相反，依靠技術措施則可以輕而易舉地收到保護的效果，并且不像專利權和植物育種者權(國內也稱植物新品種權)那樣受到保護期限的限制。這種無期限的絕對保護可以保證生物農業(yè)跨國公司長期獲取高額壟斷利潤。其次，技術措施保護比法律保護的成本要低得多。在法律保護中，無論是申請專利還是申請植物新品種都要經歷復雜而漫長的申請程序，申請費用也不是一個小數(shù)目。如果出現(xiàn)侵權訴訟，那又要付出高昂的訴訟費用。相比之下，技術措施保護則可一勞永逸，省錢省力。再次，技術措施保護可以排除知識產權法律保護制度中規(guī)定的權利限制，例如UPOV公約規(guī)定的農民可以自繁自用種子的農民特權和育種者豁免權等。

與著作權保護中出現(xiàn)的技術措施一樣，轉基因作物新品種保護中出現(xiàn)的技術措施也給我們出了一個難題，它與法律保護的關系究競如何?前者能否替代后者呢?要回答這些問題，筆者認為至少應當從以下方面予以考量。

1．技術措施對公共利益的影響

首先，技術措施本身可能危及公共利益。GURTs技術，特別是終止子技術，對于全球糧食安全、生物多樣性存在著潛在威脅，這一點前已述及。如果為了保護作為私權的私營生物農業(yè)公司的知識產權，而不顧全球14億貧困人口糧食安全和全人類共同家園的生態(tài)安全等重大公共利益，那么這不僅違背了發(fā)展轉基因作物的初衷，而且也不符合知識產權法所追求的保持私人利益與公共利益平衡的原則。

其次，技術措施繞開了對知識產權的權利限制。知識產權的設立原則是在公眾利益和權利人的私人利益之間維持一種精巧的平衡，保護權利人私人利益的根本目的還是為了激勵創(chuàng)新以造福大眾。為了避免權利人濫用權利，知識產權制度設計了許多限制性的規(guī)定，如合理使用制度、強制許可制度以及權利的期限限制等。就植物新品種而言，無論是專門制度保護還是專利保護，都對權利人的權利作出了限制。從權利的范圍來講，UPOV公約1978、1991兩個文本都給予了農民可以留種的特權。保護水平更高的1991年文本規(guī)定，育種者的權利不適用于：(1)私人的非商業(yè)行為；(2)試驗性行為；(3)為培育其他新品種所為的行為。在植物新品種的專利保護制度中，植物新品種的專利權也有強制許可、合理使用等限制。從權利的期限來看，UPOV公約(1978年文本)規(guī)定的保護期限根據(jù)類別不同分別為15年和18年。依我國《植物新品種保護條例》的規(guī)定，植物新品種權的保護期限按類別不同分別為15年和20年。相比之下，轉基因作物的技術措施保護卻一舉繞開了這些限制，不但剝奪了農民特權，而且排斥了合理使用。甚至沒有期限的限制。如此一來，利益的天平一邊倒地倒向私人一方，顯然打破了社會公眾利益與私人利益之間的平衡。

最后，技術措施保護可能導致種子市場的壟斷。GURTs技術的支持者稱，這些技術措施并沒有限制農民的選擇權，農民可以自由地選擇種植傳統(tǒng)品種或是轉基因新品種，并且大的供種商也不會愚蠢地過分抬高種子價格，因為一旦如此，農民們會馬上回過頭去種植傳統(tǒng)作物。仔細分析，這種辯解其實并不成立：第一，供種商與農民(特別是發(fā)展中國家的農民)在信息和經濟實力上嚴重不對稱，供種商會采取各種方法“封殺”傳統(tǒng)種子，如夸大宣傳轉基因種子在某些方面的優(yōu)良特性，給貧窮的農民以種子信貸以吸引其種植轉基因種子等等；第二，傳統(tǒng)種子的保存也是一筆負擔，并且如果保存時間過長，這些種子就會退化而失去種用的功能，而公共機構能否有效地保證傳統(tǒng)種子的供應也是～個問題；第三，如果消費者已經習慣性地接受了轉基因作物，以市場為導向的農民將別無選擇，只能種植轉基因作物。長此以往，全球的種子市場就會被少數(shù)幾個跨國公司所壟斷，農民們將不得不聽任供種商的擺布，被迫接受高價的種子。

技術措施保護使得權利人可以輕而易舉地跳過現(xiàn)有法律的規(guī)制，因此任何技術措施保護都必須納入法律的規(guī)制范圍，否則便可能導致權利濫用，侵害社會公眾利益。為了減低GURTs技術的負面影響，我們可以采取法律的手段，通過頒布禁令、限制價格或者要求供種者保證種子的連續(xù)供應、充分尊重農民知情權等方式對供種者進行約束。

2．技術措篪對農民權的影響

按照FAO的定義，農民權(Farmers’Rights)是指農民，特別是原產地和生物多樣性中心的農民，基于他們過去、現(xiàn)在和將來在保存、開發(fā)和創(chuàng)造有價值的植物遺傳資源中所作出的貢獻而產生的權利。《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》規(guī)定，農民權主要包括以下權利：保護植物遺傳資源的傳統(tǒng)知識；公平地分享植物遺傳資源利用所帶來的利益；有權參與國家關于植物基因資源的保護和可持續(xù)利用方面政策的決策。農民權這～概念最早于1979年由發(fā)展中國家提出，目的是在植物遺傳資源利用當中，平衡發(fā)展中國家和發(fā)達國家間的利益，平抑由于不斷強化植物新品種的知識產權保護所造成的不公正。目前，國際上要求實現(xiàn)農民權的呼聲日益高漲，2001年11月，包括中國在內的118個國家通過的《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》正式以國際法專條的形式確認了農民權。印度于2001年率先通過了農民權國內法案。《生物多樣性公約》也積極推動農民權的實現(xiàn)。農民權也是目前TRIPS新一輪談判的內容之一。由于技術措施事實上大大強化了植物新品種的知識產權保護，不僅剝奪了農民留種的傳統(tǒng)權利，而且妨礙了農民參與植物遺傳資源的開發(fā)和利益分享，這顯然違背了農民權的宗旨。

3．脫離法律而僅依賴技術措施能否有效地保護

筆者認為，技術措施不可能游離于法律之外獨自發(fā)揮作用。首先，GURTs技術本身就需要專利法的保護，否則美國農業(yè)部和DPL公司也不會將“終止子”技術向78個國家申請專利保護；其次，利用GURTs技術也許能夠較好地防止來自種植者的侵權行為，但是并不能防止其他生物企業(yè)，特別是競爭對手利用基因技術破解轉基因新種的技術秘密。所謂魔高一尺，“盜”高一丈，無論你采取多么尖端的技術保護措施，都有可能被別人破解。試圖單純利用技術手段進行保護是不切實際的，在計算機軟件領域，即便是雄霸天下的微軟，盡管它不斷采用花樣翻新的加密、激活等技術措施來保護它的軟件產品，但也不得不以法律作為最終的救濟手段。

4．不使用技術措施而單靠法律能否有效地保護

應當看到，由于世界各國的知識產權保護水平參差不齊，單靠法律保護還難以有效地保護轉基因作物新品種。私營的生物農業(yè)公司迫切希望依靠技術措施來保護新品種的知識產權，以彌補專門制度、專利制度、許可等法律手段的不足。在尚未得到強有力的知識產權保護之前，他們在育種方面的投資還十分小心。目前，世界上轉基因新品種的培育工作主要集中于雜交作物品種及其他易于進行知識產權保護的品種。雜交品種如玉米收獲后不能留作種子，其品種權自然地受到保護。透過這一狀況我們也可以窺見目前法律保護的無奈。因此，如果適當引入技術措施，在投資回報有保證的情況下，生物農業(yè)企業(yè)就會將大量資本投向稻谷、大豆、棉花、小麥這些非雜交的但更為重要的農作物，①這顯然符合人類的共同利益。由此看來，從全球整體和長遠利益出發(fā)，適當引入技術措施有其必要性。法律的發(fā)展總是落后于技術的進步，法律在知識產權保護方面所留下的缺陷，需要利用技術手段加以彌補。既然由于信息技術的迅猛發(fā)展，著作權保護的技術措施已經獲得了法律的認可，那么我們有理由相信，隨著生物技術的突飛猛進，相關的技術措施保護也將會納入到法律體系中來。

綜上所述，技術措施可能對公共利益和農民權有負面影響，我們需要利用技術措施來填補法律保護所留下的空缺，但是技術措施不應當、也不可能取代法律充當知識產權的保護神，它只能置于法律的監(jiān)管之下，與法律手段相結合發(fā)揮其應有的作用。

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轉基因作物新品種知識產權之技術措施保護與法律保護的關系