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對農民權的法學分析

任何一種權利的實現必須達致某種利益的平衡，尋找到各方利益的交匯點。在這里，維持公共利益與私人利益之間、發達國家與發展中國家之間的利益平衡是農民權實現的基礎，也是本文立論的基礎。同時，盡可能將抽象的概念變成具有可操作性的具體權利，是本文分析農民權的另一參照標尺。

I．農民權的性質

談到農民權的性質，一種流行的觀點認為：農民權是一種道義上或政治上的權利，而不能將其視為一種知識產權性質的權利。例如，有人認為“農民權更多地大致是一種道德義務，并且事實上并不十分明確如何去實際操作它”；①“農民權可以被認為是對知識產權的平衡，但它并不具有后者的基本性質，特別是排他性權利的授予。由于農民權的原理、目標和內容與知識產權有著本質的不同，因此不能將其納入到知識產權體系中來”②持這種觀點的人堅持認為農民權與現代知識產權相去甚遠，不符合知識產權保護的要求，其理由主要是：

第一，農民權是一種群體性的權利，是農民群體智慧和汗水的結晶。其權利主體難以確定；

第二，作為農民權客體的植物遺傳資源和相關傳統知識大多已處于公有領域，很多已被世界各國廣泛交流和應用；

第三，農民權主要源自于歷代農民過去的貢獻，無論是遺傳資源還是相關傳統知識都是歷史的遺產，而知識產權制度的目標則在于激勵創新。

在WTO新一輪談判最近對TRIPS 27．3(b)條的重新審議中，歐盟代表堅持認為：“從廣義上講，農民權并未直接涉及知識產權的保護主題，知識產權的主要目標是鼓勵創新，而農民權更多地是對農業社區一種回溯性的補償，是基于其過去在培育農業生物多樣性過程中所扮演的角色而產生的。雖然在某些方面涉及到傳統知識，但農民權的外延太過寬泛，難以通過TRIPS理事會來處理，它更應該由其他組織，特別是FAO加以解決。”①學者Stephen．B．Brush也認為：“農民權不應當用作使作物遺傳資源商業化或產生排他性地許可的工具。與既存的知識產權相對立，農民權未被授權針對某一特定的植物品種或某類植物或者對特定的農民提供報酬。”②

上述觀點十分流行而且初看起來似乎也很有道理，但是深入剖析之，它卻未必成立。

第一，農民權的確是一種群體性的權利，但群體性的權利未必不能成為知識產權，地理標志就是活生生的先例。TRIPS中的第22條把地理標志與商標、專利、版權并列，作為一項獨立的知識產權加以保護。地理標志一般不為某個特定主體所有，其權利主體是不特定的群體。另外，農民權的實際權利主體難以確定也是事實，但它可以通過設定法律形式上的主體(例如國家或是國際組織)變通解決。

第二，雖然相當一部分遺傳資源和相關傳統知識已進入公有領域，但我們仍然可以找出其歷史線索對其進行甄別、鑒定并進行登記，因為有豐富的歷史資料可供查詢。當然，這一工作的工作量將是巨大的。

第三，認為知識產權制度只應激勵創新而不應關涉歷史的遺產觀點更顯得陳舊。例如，地理標志就主要是基于歷史遺產形成的。幾百年來，知識產權制度并不是一成不變的，它隨著社會的變化被不斷地調整。如果真正尊重農民權的話，知識產權制度的現有標準不足以成為阻礙其實現的理由。在筆者看來，農民權與基因專利權或植物育種者權在本質上并沒有什么不同，同樣具有知識產權無形性、可復制性的特點。至于專有性，它也可以通過一定的法律設計加以實現。因此，農民權在性質上完全可以被視為一種新型知識產權。退一步講，如果有人認為這對已有幾百年歷史的傳統知識產權制度的挑戰太大的話，那么它即使不被視為一種知識產權，至少也應被看作類似于知識產權的專有性的財產權。只要受農民權保護的遺傳資源和相關傳統知識構成了專利或植物新品種的基礎，那么農民權就理應成為相關專利權或植物育種者權的在先權利。

對農民權性質的界定關系到農民權的主體如何參與相關知識產權的利益分享。如果農民權只是被視為一種道義上的抽象權利，那么它極有可能變成空中樓閣，這是發展中國家所不能接受的。如果農民權被視作一種知識產權性質的權利，那么那些利用了傳統遺傳資源和相關傳統知識的專利權人、植物新品種權人就必須承認農民權的在先權利，并與之按某種方式分享商業利益。這是西方發達國家不愿看到的，也是一些學者竭力將農民權與知識產權截然分開的真正原因。以現有的知識產權制度規則來否認農民權的知識產權性質，不僅不合時宜，而且自相矛盾。隨著科學技術和社會經濟的發展，知識產權制度也在不斷地作出調整。還是以地理標志為例，其權利主體的群體性和不確定性、遺產性以及產生與保護期限的不確定性與農民權均十分相似。地理標志之所以被納入TRIPS，主要是歐共體，尤其是法國出于自身利益積極推動的結果，TRIPS中甚至還專門對葡萄酒和烈性酒的地理標志進行額外保護(法國是世界葡萄酒生產大國)。因此有人認為“從某種程度上說，地理標志是TRIPS中留下的一個‘歐共體標記”’。①如果說農民權與地理標志有什么不同的話，那么不同之處僅僅在于此次推動實現農民權的不是歐洲發達國家而是發展中國家。

綜上所述，筆者認為農民權應作為一種知識產權性質的權利．是一種專有性的財產權。它產生于農民對于傳統糧食和農業植物遺傳資源及相關傳統知識的貢獻。任何利用這些傳統糧食和農業植物遺傳資源及相關傳統知識開發出的植物新品種或專利，都應當尊重農民權的在先權利。后續開發者應當與農民權的所有人分享由此帶來的利益。

2．農民權的主體

按照FAO對農民權的定義，農民權的主體是指農民，特別是原產地和生物多樣性中心的農民。如果將農民權視作一種知識產權性質的權利，那么農民權的主體應當是那些長期以來在保存、改良和提供植物遺傳資源(包括相關傳統知識)方面作出貢獻的農民群體。這些群體可能是某個農民家族、農民群體、農業社區，也可能是某一原住民部落、民族等。

一個棘手的問題是，上述農民群體可能數以萬計而且自身界線模糊，要想準確地界定他們與某種具體遺傳資源及相關傳統知識的聯系并非易事。如果要將農民權作為一種知識產權或者類似的專有性財產權加以實現的話，其權利主體就必須明確。因此筆者認為，有必要將農民權的主體區分為事實上的主體和法律上的主體。上述各種群體是農民權事實上的主體，而其所屬的國家是其法律上的權利主體。國家作為農民權事實主體的代表在法律上行使權利并承擔義務。

植物遺傳資源及相關傳統知識在權利主體上的不確定性一直是阻礙農民權實現的攔路虎，發達國家經常以此為借口來淡化農民權或者極力阻止農民權牽扯上現有知識產權。如果以國家作為農民權法律上的權利主體，就可以化繁為簡，使得農民權的權利主體立刻變得明晰起來。這種法律設計的合理性在于：

第一，符合植物遺傳資源的國家主權原則。《生物多樣性公約》第15條和《植物遺傳資源國際條約》第10條均承認了植物遺傳資源屬于國家主權。在國際層面，以國家為權利主體能夠有效地保護本國植物遺傳資源及相關傳統知識領域的國家權益。

第二、避免一國之內的不同主體之間的權利紛爭，防止國家權益的流失。在一國之內，由于農民權事實主體原本就十分模糊，隨著植物遺傳資源非原生境保護和研究開發的開展，遺傳材料的流動更加難以控制，就某一植物遺傳資源可能會有多個主體提出權利要求。以國家為惟一的法律上的權利主體，可以消除不必要的紛爭，同時還可以防止某些占有遺傳材料的個人或機構私自向國外出賣遺傳資源，損害國家利益。

第三、使農民權的實現更具操作性。全世界的國家總共不過200多個，農民權可能的主體也就在這些國家范圍之內。即使對某些遺傳資源和傳統知識可能會出現多個國家權利交叉的情形，也可以按共有關系處理。這樣，在實現農民權的權益時，不論是事先知情同意還是后續利益分享，操作起來都簡便很多。

設置農民權法律上的權利主體，除了國家之外，其實還有另一種選擇——國際組織。以某～國際組織(如FAO)為農民權惟一的主體，這樣同樣可以避免主體的不確定性，而且法律關系將會更加簡單。但筆者擔心這種設計可能淡化植物遺傳資源及相關傳統知識所有國的國別差異，容易滑入“植物遺傳資源是人類共同遺產”的老套，不利于農民權的有效實現。

3．客體保護范圍

正如主體問題一樣，實現農民權的另一個前提條件是其保護客體必須明確。

根據《植物遺傳資源國際承諾》對農民權的定義，農民權是基于農民在過去、現在和將來在保存、改良和提供植物遺傳資源中所作出的貢獻而產生的權利。由此，農民權的客體應限于植物遺傳資源及相關傳統知識。這里的相關傳統知識主要是指有保存、改良和培育傳統植物品種中積累的知識或技術秘密，例如抵抗力、適宜的種植季節和培育方式等。《植物遺傳資源國際承諾》第2條規定，“植物遺傳資源”具體包括下列植物的有性或無性繁殖材料：(1)現時利用及新開發物種的栽培品種(cultivars)；(2)改良的栽培品種；(3)原始栽培品種(1and racr當地品種)；(4)野生與雜草類、栽培物種的親緣種；(5)特殊遺傳種群(包括原種與現時原原種及其突變種)。再由《植物遺傳資源國際條約》第3條和第9條之規定，此處的“植物遺傳資源”被進一步限定于糧食和農業植物遺傳資源(plant genetic resources for food and agriculture，PGRFA)。④此時便會產生一個問題：是否所有的糧食和農業植物遺傳資源及其相關傳統知識均是農民權的客體?筆者的答案是否定的。根據農民權的立法目的和性質，有必要進一步縮小農民權的保護范圍。

農民權產生的法理基礎在于歷代農民對于植物遺傳資源及相關傳統知識的貢獻。設置農民權的目的是為了保護植物遺傳資源和相關傳統知識提供方的正當權益，維持他們與后續開發者之間的利益平衡。如果農民權被視為一種知識產權性質的權利，那么它必須像專利權、植物新品種權等知識產權形式一樣，需要符合一定的標準方可取得。農民權客體保護范圍不能過寬，否則就會違背利益平衡的原則，最終不利于農民權的實現。據此，并非所有的糧食和農業植物遺傳資源及相關傳統知識都是農民權保護的客體，只有那些經過世代農民鑒別、保存或改良等活動的糧食和農業植物遺傳資源(可稱之為傳統PGRFA)及與這些活動相關的傳統知識才應受到農民權的保護。據此，那些現代培育的品種和傳統PGRFA的野生和雜草類親緣種應當被排除在外。

另外一個問題是農民權的保護范圍是否應限于原生境條件下(in situ)的PGRFA而排除非原生境條件下(甌situ)的PGRFA。長期以來，各國之間相互獲取植物品種，使得許多品種離開原產地散布于世界各國。此外一些農業組織或保育機構已經并且仍在收集來自世界各地的大部分種質資源。例如國際農業研究磋商組織(C姒R)擁有一個重要的世界種質資源庫。美國農業部也管理著一個龐大的國家植物種質庫(NGPS)。現代正規的育種者一般更愿意利用已經收集到非原生境條件下的品種進行開發，因為這些品種已經被特征化并易于獲取。如果農民權只保護原生境條件下的植物遺傳資源，那么相當部分的傳統PGRFA就會被排除在外。因而農民權的客體應同時包含原生境和非原生境條件下的傳統PGRFA。

最后，需要探討的另一個問題是，農民權是否應涵蓋動物遺傳資源和藥用植物遺傳資源及其相關傳統知識。國際社會對植物遺傳資源的重要性認識較早，很多植物遺傳資源保育機構、植物遺傳資源收集機構都已形成一定規模，相關的國際組織和論壇也相當活躍。相比之下，動物遺傳資源的保護要滯后許多。但筆者認為，隨著生物技術的發展，動物遺傳資源的重要性也會逐漸顯現，與傳統植物遺傳資源一樣，傳統動物遺傳資源的保護問題遲早會被提上議事日程。對于藥用植物遺傳資源和相關傳統知識，人們已經認識到它在制藥行業中的巨大價值。雖然目前主要的國際組織或論壇在討論農民權時，～般只涉及糧食和農業植物遺傳資源(PGRFA)，但筆者認為，藥用植物遺傳資源性質上與PGRFA沒有任何不同，也應納入到農民權的保護范圍之中。為了避免歧義，農民權的名稱或可改為傳統遺傳資源權。

4．農民權的內容

《植物遺傳資源國際條約》第9．2條款規定，農民權的內容包括：(1)保護植物遺傳資源的相關傳統知識；(2)公平地分享植物遺傳資源利用所帶來的利益；(3)有權參加國家關于植物遺傳資源的保護和可持續利用方面的政策的決策。根據學者№kv的觀點，農民權應當包括：(1)留種權；(2)使用最新技術的權利；(3)第三方采集遺傳材料時的知情權和復制樣本權；(4)因提供遺傳資源而獲得社會聲譽的權利。①

在筆者看來，農民權的內容應包含權利和義務兩個方面。根據其法律主體和事實主體的不同，其權利和義務分別如下：

國家作為農民權的法律主體，其權利主要有：(1)獲取和利用植物遺傳資源和相關傳統知識的知情同意權。例如，在資源起源國采集植物遺傳資源應當獲得該國主管機關的批準。基因專利或者植物新品種的審批，應當注明遺傳資源的來源國并須得到該國的知情同意。(2)開發利益分享權，例如，當基因專利或植物新品種權申請人在獲得資源國的知情同意時，遺傳資源國可通過協議等形式參與相關利益分享。與此同時，國家作為農民權的法律主體，也要承擔一定的法律義務：(1)對本國植物遺傳資源和傳統知識的保護和可持續利用進行扶持、資助和管理。包括對農民權事實主體給予利益補償，支持他們和其他有關機構(如非原生境保護機構、研究機構)繼續保存、改良和提供植物遺傳資源和傳統知識。(2)為便利獲取提供幫助。

作為農民權事實主體的農民群體、社區、部落或民族，其主要權利應是：(1)有權請求國家給予利益補償及其他支持；(2)因提供植物遺傳資源和相關傳統知識而要求獲得名譽的權利。其主要義務應當包括：(1)繼續為植物遺傳資源和相關傳統知識的保存和可持續利用作出貢獻；(2)為相關獲取提供便利。

需要特別指出的是，在討論農民權的時候，許多學者把農民特權(主要指留種的傳統權利以及交換或出售種子的權利)包括在農民權的內容之中，筆者并不認同這一觀點。原因在于，農民特權是一種知識產權制度中的例外規定，而農民權是一種知識產權性質的權利。在當前知識產權保護呈現不斷強化的大趨勢下，農民特權作為一種與知識產權相對的權利將會受到越來越強的限制。發展中國家應當轉變思路：與其不現實地要求保留更多的農民特權，不如順勢而為轉而尋求實現知識產權性質的農民權。殊途同歸，因限制農民特權而造成的利益損失完全可以借助農民權加以實現。這樣一來，發展中國家就無需在強化知識產權的大趨勢下總是扮演被動、軟弱的阻擋角色，反而可以主動為自己爭取權益。

5．實現模式

根據對農民權特別是對其權利性質的不同理解，會設計出完全不同的實現模式，其形式與效果也會大相徑庭。這里主要涉及到兩個問題：(1)是在國際層面還是在國家層面實現農民權；(2)依靠法律條款還是以私下協議形式實現。其實只要看看現有知識產權的實現模式，我們就不難找出上述問題的答案。《巴黎公約》、《伯爾尼公約》以及TRIPS等一系列國際條約構建了知識產權國際保護的法律框架，特別是'rRIPS使得知識產權的國際保護更具法律執行力。同樣，農民權的實現離不開國際層面的協調和統一，而且也必須借助法律強制力來加以保障。這不僅符合植物遺傳資源保護國際性的特點，也可以避免發達國家逃避應盡的義務。

根據前文對農民權的分析，為了使農民權的實現更具可操作性，筆者建議農民權可循以下模式實現。

這一模式包括國際和國家兩個層面。在國際層面上，締結關于農民權的國際條約，由某一國際組織(如FAO)負責管理和協調農民權，各成員國是農民權法律上的主體。各國根據有關國際條約和國內法設立農民權專門機構，代表國家行使或承擔農民權法律主體的權利和義務。國際組織根據各國的申請，就某一糧食和農業植物遺傳資源及相關傳統知識按照一定的標準進行審查，確定有關PGRFA的農民權的所屬國。在此基礎上，農民權將作為一種在先權利參與有關知識產權的利益分享；在國家層面上，農民權專門機構負責管理和協調傳統PGRFA的保存和利用等事宜，農民權的事實主體將通過國家農民權專門機構實現權利并承擔義務。

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對農民權的法學分析