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反壟斷法的概念

現代反壟斷法的發源地是美國，1890年美國頒布的《謝爾曼法》被公認為是第一部具有示范和標志意義的現代反壟斷法。此后，許多市場經濟國家以美國的反壟斷法為藍本，結合本國的實際情況制定了本國的反壟斷法，只是在立法體例與稱謂上不盡相同，如德國于1957年頒布了《反限制競爭法》，日本于1947年頒布了《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》，英國于1948年頒布了《壟斷與限制競爭法》，韓國于1980年頒布了《限制壟斷與公平交易法》，匈牙利于1990年頒布了《禁止不正當競爭法》，我國臺灣地區于1991年頒布了“公平交易法”，我國于2007年頒布了《反壟斷法》等。在世界各國的反壟斷法中，美國反壟斷法因其歷史最長，對其他國家的反壟斷立法與執法影響最大，從而也被稱為世界各國反壟斷法的母法5)。

不僅如此，為了緩解各國反壟斷法在適用時的國際沖突，還產生了區域性的反壟斷法，如歐盟羅馬條約、關貿總協定(GATT)中的知識產權協議以及1993年由美國和德國的反壟斷法專家起草的擬在WTO成員國間適用的世界上第一部國際反壟斷法法典草案。口〕

事實上，在現代反壟斷法的標志性法律——《謝爾曼法》出臺之前，在人類社會漫長的歷史長河中，體現這種反壟斷精神的法律古已有之，如中國的《唐律》規定：“諸買賣不和而較固取者（較謂專略其利，固為障固其市），及更出開閉其限一價（謂賣物以賤為貴，買物以貴為賤），若參市（謂人其所買賣，在傍高下其價，以相惑亂）而規自入者杖八十。已得贓重者，計利準盜論。”其大意為：欺行霸市，牟取暴利，壟斷市場者，將受杖刑；重者將以盜罪論處。（2）在西方，反壟斷的思想及法律制度可以追溯到古羅馬時代，如公元前50年及公元301年羅馬帝國分別制定了《糧食法》和歐克雷狄亞斯敕令，即有禁止囤積居奇、妨害市場、惜售等方法來提高市場價格及獲取暴利之行為3〕

需要說明的是，自1890年美國《謝爾曼法》誕生以來，現代反壟斷法的產生、發展的歷史已逾百年，但或許是由于反壟斷法最初誕生于重判例法而輕制定法（成文法）的英美法系的國家，或許是由于反壟斷法的內容與各個國家的法律文化、法律傳統以及政治經濟形勢緊密相連，或許是由于反壟斷法的政策性較強、穩定性較差等原因，反壟斷法的具體制度的建設與發展日趨完備、成熟，而一些基本理論問題的研究尚顯不足,這種不足首先就體現在很難從現今已有的各種反壟斷法著述中找出一個完整的關于反壟斷法的精確概念。事實上，“很難” 并非意味著“不能”，只要我們認真考察與研究各國反壟斷法法律制度，是完全可以為反壟斷法下一個較為科學的定義的。

在具體探討反壟斷法的概念之前，先讓我們了解一下“壟斷”的含義。

“壟斷”一詞為英文"Monopoly"的漢譯，就"Monopoly"一詞的本義看，其有壟斷、獨占、專賣、專利權、獨占者等眾多相近的含義。而中文中的“壟斷”一詞，根據《辭海》的注釋，主要有兩種含義：其一，壟斷即“龍斷”或“隴斷”，意指高而不相連屬的土墩子，如《列子?湯問》中說，“自此，冀之南，漢之陰，天壟斷焉”；其二，壟斷是指經濟意義上的壟斷，它是指人們在商品生產、交換、買賣等商品貿易活動中的獨占活動或寡頭寡占統治。口）可見，壟斷作為一種經濟現象，其最初和最一般的含義即為獨占和寡占。我國古代就已經有了關于壟斷的記述，如《孟子?公孫丑下》中載有：“有賤丈夫焉，必求壟斷而登之，以左右而罔市利

經濟學意義上的壟斷，通常有兩種含義：其一為壟斷狀態,系指在壟斷資本主義階段，競爭的發展導致了資本的集中，當資本集中到一定程度就會出現一家企業獨占市場或幾家企業分占（寡占）市場的局面；其二為壟斷組織，系指卡特爾（Car?tel）x辛迪加（Syndicat）、托拉斯（Trust）、康采恩（Konzem）等壟斷組織形式。其中，卡特爾（Cartel）一般是指生產同類產品的企業，為取得高額利潤而在產量、價格、市場分割等一個或幾個方面達成協議所形成的壟斷聯合。這種聯合是松散的合同聯合，各成員企業在生產、銷售、財務上均保持其自身的獨立性。辛迪加（Syndicat）通常是指同一生產領域的企業為統一購銷而訂立協議所形成的壟斷聯合。參加辛迪加的企業除在購銷領域已失去獨立地位，所有購銷業務統由辛迪加的總辦理處統一辦理外，在生產和法律上仍保持獨立。托拉斯（Trust）主要是指生產同類產品或在生產上有緊密聯系的企業從生產到銷售實行全面合并所形成的壟斷聯合。托拉斯的全部財務和業務活動由董事會集中掌握，參加者在法律上不具有獨立地位，它們成為托拉斯的股東，按股權分配利潤。康采恩（Konzem）是指不同部門的大企業圍繞其中實力最雄厚的企業所結成的壟斷聯合。它通常不僅包括工業部門的企業，還包括運輸業、商業、金融業等行業的企業，一般以金融控制為基礎，其核心為大銀行或大公司。這些大銀行或大公司為控股股東，它們除經營本身業務外，還通過收購股份、參加董事會及財務上的聯系，控制參加者，掌握和支配高于本身資本額若干倍的眾多企業。口）而狹義的壟斷，通常是指一家企業獨占或數家企業聯合分占（寡占）市場的經濟現象或狀況。

在經濟學上，壟斷可以從不同角度進行考察并據以分類。例如，按主體可以分為企業壟斷、行會壟斷和政府壟斷，按性質可以分為經濟集中型壟斷和行政割據型壟斷，按集中壟斷程度可以分為完全壟斷、雙頭壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭；按組織形式可以分為卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩以及混合聯合公司；按成因可以分為自然壟斷和人為壟斷；按內容可以分為壟斷結構和壟斷行為；等等。對壟斷進行具體的分類是十分必要的，它有助于我們從不同的角度了解壟斷的屬性，從而區分不同的壟斷并采取不同的政策取向。〔1〕

以上是關于經濟意義上的壟斷的含義，那么，法律意義上的壟斷即反壟斷法中的壟斷的含義如何呢？

目前，世界上已有100多個國家制定了反壟斷法，從幾個主要發達市場經濟國家制定的反壟斷法的具體條文看，它們對壟斷的表述不盡相同。根據德國《反限制競爭法》第19條第1款第1項的規定，壟斷是指“作為某種特定商品或工業服務的供應者或需求者沒有競爭者，或者沒有實質上的競爭者”。日本《關于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》(以下簡稱《禁止壟斷法》)第2條第5款規定：“本法所說的私人壟斷，是指事業人單獨地或與其他事業結合或合謀以及采取其他任何方法,排除其他事業人的事業活動或進行支配，從而違反公共利益,在一定交易領域實質上限制競爭。”該法又在第2條第7款對壟斷狀態作了規定，即壟斷狀態是指一個事業人的市場占有率超過1/2,或者兩個事業人的合計市場占有率超過3/4；使新辦的屬于該事業領域的其他事業人感到非常困難；該事業人獲得了顯著超過政令規定的該種類利潤率的利潤；同一般標準相比,該事業人支付顯著過多的銷售費和一般管理費。英國關于壟斷和限制性商業行為的法律規定：如果一公司或一起行動的兩個以上公司占市場1/4的商品和服務，就存在壟斷的情勢，壟斷和合并委員會要對是否存在壟斷情勢的問題以及當事人的活動是否違反公共利益的問題，向國務大臣提出報告。(2〕美國作為現代反壟斷法的發源地，其《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯邦貿易委員會法》等反壟斷法都沒有直接對“壟斷”進行規定或解釋，只是對各種具體的壟斷行為進行了規制。如《謝爾曼法》第1條規定：“任何人以契約、托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，限制洲際或與外國之間的貿易或商業，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪。”該法第2條又規定：“任何人若從事壟斷或企圖壟斷或與他人聯合或者合謀，以圖實現對洲際或對外貿易或商業的任何部分的壟斷,均應被視為犯有重罪。”我國《反壟斷法》于第3條專門對“壟斷行為”作了規定，即“本法規定的壟斷行為包括：①經營者達成壟斷協議；②經營者濫用市場支配地位；③具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中“。此外，我國《反壟斷法》第8條還對一種特殊的壟斷行為，即行政性壟斷行為作了如下規定，即“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭”。

從上述主要市場經濟國家與我國《反壟斷法》對壟斷的相關法律規定可以看出，法律意義上的壟斷即反壟斷法中的壟斷與經濟學上的壟斷既有密切的聯系，這主要表現在法律意義上的壟斷以經濟學上的壟斷為基礎；又有明顯的區別，即法律意義上的壟斷，主要是指壟斷行為，即排除或限制競爭的行為，而經濟學上的壟斷更多的是指壟斷狀態，即企業獨占或者寡占的市場結構。

法律意義上的壟斷(以下除有特別說明，文中提到的壟斷專指法律意義上的壟斷)，通常包含兩種含義：

第一，壟斷是指壟斷行為。關于“壟斷行為”的含義，國內法學界意見不一，有的學者將壟斷行為與限制競爭行為視作不同的行為5〕，有的學者將壟斷行為與限制競爭行為視同一體。口）筆者認為，從廣義上講，壟斷行為都可以說是限制競爭行為；從嚴格意義上講，壟斷行為可細分為兩種：其一為排除競爭的行為，即經營者為實現獨占市場之目的而消滅一切競爭之行為，如在特定商品或服務市場上，甲、乙兩經營者呈雙寡頭分割狀況，甲購并了乙，則使得該市場上沒有任何的競爭者與其競爭，同時也使得潛在的競爭者難以進入該市場；其二為限制競爭的行為。除經營者以獨占市場為目的壟斷行為為排除競爭的行為以外，其他的一切壟斷行為都屬于限制競爭的行為。如經營者之間通過簽訂卡特爾協議方式來限制競爭的行為。當然，如果不細加區分，將壟斷行為都視為限制競爭的行為也有道理，畢竟排除競爭從廣義上也可以說是限制競爭。〔2〕

至此，我們可以為壟斷行為作如下定義，即壟斷行為是指特定主體（或行為人）為牟取更大的利益或實現一定的共同目的而采取各種途徑和措施排除競爭或限制競爭的行為。這里所說的“特定主體”（或“行為人”），在經濟性壟斷場合，其為廣義上的企業或者經營者［3）,而廣義上的企業或者經營者是指一切從事商事活動的法人、非法人組織或自然人以及上述三種主體之間和三種主體相互之間的聯合體；在行政性壟斷場合（行政性壟斷在其他國家尤其是一些由計劃經濟向市場經濟轉型的國家都程度不同地存在，而我國的行政性壟斷尤其嚴重），其為“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”。⑴

這里需要說明的，《反不正當競爭法》將行政性壟斷的主體界定為“政府及其所屬部門”，其相當于《反壟斷法》規定的“行政機關”，不能涵蓋《反壟斷法》規定的“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”（即公共組織）。因此，《反壟斷法》對行政性壟斷主體的界定較之《反不正當競爭法》更為科學、合理〔2〕。

第二，壟斷是指壟斷狀態，壟斷狀態有廣、狹兩義，廣義上的壟斷狀態是凡指壟斷性的市場結構即市場支配地位，它既包括無市場弊害的壟斷性市場結構，也包括有市場弊害的壟斷性市場結構。狹義上的壟斷狀態是指產生市場弊害的壟斷性市場結構等，它是反壟斷法所要反對及制裁的現象。我國《反壟斷法》第17條第2款對市場支配地位即壟斷狀態作了如下的界定，即“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”該法又在第19條對市場支配地位即壟斷狀態的推定作了規定，即“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：①一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2的；②兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到2/3的；③三個經營者在相關市場的市場份額合計達到3/4的。有前款第2項、第3項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足1/10的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位”。

從日本《禁止壟斷法》以及我國《反壟斷法》第17條和第19條的規定來看，壟斷狀態通常是指有弊害的獨占和寡占兩種市場結構。所謂獨占，是指經營者在特定的商品或服務市場上處于一種獨一無二的經營狀況，沒有任何其他的競爭者與其競爭；所謂寡占，是指數個經營者在特定的商品或服務市場上處于一種分割控制經營的狀態，沒有其他的競爭者能夠與這些經營者進行實質性競爭，這數個經營者即寡占者之間通常為避免競爭的風險而采取聯合控制市場的行為。

壟斷（包括壟斷狀態與壟斷行為）并非一律違法。其中，國家出于社會公共利益、整體利益、國家安全等因素依法允許的壟斷（或者說豁免的壟斷）是合法壟斷，反壟斷法并不禁止；而國家壟斷以外的其他壟斷尤其是壟斷行為則為反壟斷法所禁止。一般來說，企業靠加強管理、運用先進技術和合法的經營策略所形成的廣義上的壟斷狀態即壟斷性市場結構或者說市場支配地位，各國反壟斷法通常多不反對或者禁止，反壟斷法所“反對或者禁止”的通常是非法的壟斷行為。

綜上所述，法律意義上的壟斷有廣義與狹義之分。廣義上的壟斷是指特定主體（或行為人）在特定市場上在經濟活動中排除或者限制競爭的狀態或行為，它不僅表現為實際控制市場的狀態（壟斷狀態），而且更多地表現為各種實質性排除或者限制競爭的行為（壟斷行為）；它不僅包括法律所反對或禁止的非法壟斷，而且包括法律所允許或保護的合法壟斷。狹義上的壟斷是專指特定主體（行為人）在特定市場上在經濟活動中非法排除或者限制競爭的狀態或者行為，它也是反壟斷法所要反對或者禁止的壟斷。

在明確了壟斷的經濟和法律含義，尤其是法律含義以后，我們可以對反壟斷法作如下定義，即反壟斷法是通過規制特定主體（或行為人）在特定市場上在經濟活動中排除或者限制競爭的狀態和行為進而調整企業即經營者之間的競爭關系的法律規范的總稱。它是反壟斷實體法和程序法的統一體。反壟斷法在不同的國家有不同的稱謂，這是與各國獨特的法律、政治、經濟和文化背景密切相關的。具體地說，反壟斷法在美國被稱為“反托拉斯法”，在德國被稱為“反限制競爭法”，在日本被稱為“禁止私人壟斷和確保公正交易的法律”，在英國被稱為“壟斷與限制競爭法”，在法國被稱為“價格和競爭自由法”，在歐盟被稱為“競爭法”，在我國臺灣地區被稱為“公平交易法”，而在我國直接采用了“反壟斷法”的稱謂。

盡管各個國家關于反壟斷法的稱謂或名稱各異，但都以規制排除競爭、限制競爭的狀態與行為，進而維護自由、公平的競爭秩序為基本內容，在內容上可謂大同小異。

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反壟斷法的概念