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商標問卷調查——調查對象的選擇

來源：知識產權

作者：陳賢凱

調查對象的選擇包括兩個緊密相關的步驟。第一個步驟是調查總體（universe）的界定。調查總體是指對商品或服務（以下簡稱商品）的感知和心理狀態(tài)與所要認定的問題有關的那部分相關公眾。調查總體的效度是整個問卷調查效度的前提，一旦調查總體界定錯誤，不論其它環(huán)節(jié)設計和執(zhí)行得多么完美，問卷調查都將毫無價值。27經過多年經驗積累，美國法院和學者已就不同類型商標問卷調查的恰當調查總體達成基本共識。對于測度顯著性的商標問卷調查，調查總體應當是涉案商品的全部潛在購買者。此時法律關心的是，對于該類別的商品，涉案標識是否已獲得“第二含義”，抑或已淪為通用名稱。28對于測度正向混淆的商標問卷調查，調查總體應當是商標在后使用者（junior user，即被告）商品的潛在購買者。因為，此時需要證明的是這些購買者誤以為被告的標識是在先使用者（senior user，即原告）的商標，因此才購買了被告的商品。反之，對于測度反向混淆的商標問卷調查，調查總體應當是商標在先使用者（即原告）商品的潛在購買者。29馳名商標淡化的測度涉及兩個問題：一是商標的知名度；二是馳名商標是否被沖淡（blurring）或污損（tarnishment）。根據美國法，馳名商標必須在全國一般大眾中具備知名度，因此調查總體不應局限于某類產品的購買者，而是全體公眾。對于沖淡和污損，由于法律關心的是馳名商標是否因被告的使用行為而發(fā)生淡化，所以關鍵是測度馳名商標權利人商品潛在購買者的心理變化，總體應當是原告商品的所有潛在購買者。30上述調查總體的范圍只是理論上的界定，在實際操作中須通過限定受訪者的性別、年齡、收入水平、地理位置、購買意愿、購物時間和地點等因素，將理論上的總體轉變成可操作（operational）的調查總體。

在我國，有一些法院已注意對調查總體的界定進行把關，31但大多數法院似乎未意識到該問題的重要性，在裁判文書中鮮有專門討論。考察較詳細記載商標問卷調查的裁判文書，可以發(fā)現，不少調查總體的界定存在明顯問題。例如，在米其林公司訴喻靜等案中，被告欲證明其商標未導致消費者混淆，卻將調查總體界定為“年滿18周歲以上的有識別能力的社會公眾”。32這一調查總體明顯超過了被告商品潛在購買者的范圍。在立邦公司訴丹帝龍公司等案中，原告擬證明被告商標與其商標近似、容易導致混淆，在上海市火車站、人民廣場和百安居滬太店開展問卷調查。33然而，很難確定在這些地點攔截的受訪者是被告商品的潛在購買者。34在博柏利公司等訴路必達公司案中，原告擬證明其“格子布”設計已獲得“第二含義”而在上海市淮海中路三八一號中環(huán)廣場底樓大堂開展問卷調查。35這一調查總體顯然與“涉案商品的全部潛在購買者”存在明顯差距。在豫豐公司訴原商評委案中，原告為證明“子彈頭”已成為特定形狀辣椒的通用名稱而在柘城縣23個鄉(xiāng)鎮(zhèn)開展問卷調查。36該調查總體與“辣椒的全部潛在購買者”亦存在巨大差距。此外，由于對不同問題的測度應當選擇不同的調查總體，因此在同一個商標問卷調查中同時測度顯著性、混淆、知名度的做法也是不可取的。

調查對象選擇的第二個關鍵步驟是在調查總體中進行抽樣。現有研究對抽樣方法的討論比較充分，37但對人們普遍關心的樣本量問題較少分析。多大的樣本足以提供反映全體相關公眾認知的數據？雅各比教授指出，確定樣本量時須綜合考慮的因素多而復雜，因此美國聯邦司法中心的《調查研究參考指引》和《統(tǒng)計學參考指引》均未對樣本量的最低要求提供指導，專業(yè)市場營銷和廣告調研組織也未對該問題提供標準。一般而言，樣本量從30到50起，抽樣樣本開始趨于穩(wěn)定，能夠提供具有代表性的數據。樣本量的增加不影響對總體真值的估算值本身，影響的只是置信區(qū)間的范圍：樣本量越小，置信區(qū)間越寬。例如，在一個測度“第二含義”的問卷調查中，對樣本量為35、350和3500的樣本開展調查，所得“第二含義”認知率分別為57.1%、59.4%和56%，估算值差異不大，均在57%上下；但三組調查的置信區(qū)間差異很大，分別為+/-16.4%、+/-5.19%和+/-1.64%。所以，過小的樣本量將因置信區(qū)間過寬而使結論不具有說服力。實踐中一般認為，200到300之間的樣本量基本可以得到可靠的數據。盡管訪問500名受訪者聽起來比訪問200名受訪者更好，但實際上當樣本量從200上升到500時，置信區(qū)間并不會顯著縮小。38

我國法院對樣本量審查的重視程度同樣不足。在全部314個案件中，僅有71件記錄了商標問卷調查的樣本量。其中，樣本量低于200的有61件；低于20的有32件。在個別案件中，法院甚至采信了樣本量為個位數的問卷調查證據。39但是，也有法院對樣本量提出過分苛求。例如，在安海斯—布希公司訴原商評委案中，原告在北京、上海、廣州三地面向900名受訪者開展調查，法院和原商評委仍認為“調查對象較少”，未予采信。

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商標問卷調查——調查對象的選擇