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商標問卷調查司法應用的現狀

來源：知識產權

作者：陳賢凱

（一）商標問卷調查司法應用的研究樣本

為全面了解我國商標問卷調查的司法應用情況，本文借助“北大法寶”司法案例數據庫開展實證研究。9首先，筆者在“高級檢索”功能中將“案由”選定為“侵害商標權糾紛”。由于我國司法裁判中通常采用“問卷調查”“調查問卷”“民意調查”“民意測驗”“調查報告”等表述，筆者在不限定案件審結時間的條件下對上述5個關鍵詞進行檢索，發現數據庫中最早使用商標問卷調查的案件是2000年審結的PG公司訴晨鉉公司案。10遂以2000年為時間起點，檢索“2000年1月1日”至“2019年12月31日”全部審結的“侵害商標權糾紛”案件，共得164,256條記錄。在此范圍內進一步檢索上述5個關鍵詞，并對檢索結果逐一篩查，刪除重復和無關案例后，共獲得147份運用了商標問卷調查的司法裁判文書，其中共運用問卷調查證據157份。

隨后，筆者再將案由改為“行政案件”項下的“商標”，在此范圍內檢索上述5個關鍵詞，發現在數據庫的商標授權確權行政案件中最早使用商標問卷調查的是2005年審結的豫豐公司訴原國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱原商評委）案。11筆者仍以2000年為起點，檢索“2000年1月1日”至“2019年12月31日”全部審結的商標行政案件，共得27,966條記錄。在此范圍內進一步檢索上述5個關鍵詞，并對檢索結果逐一篩查，刪除重復和無關案例后，共獲得167份運用了商標問卷調查的司法裁判文書，其中共運用問卷調查證據182份。

（二）商標問卷調查司法應用現狀分析

本文以上述裁判文書為研究樣本展開分析，發現我國商標問卷調查的司法應用具有以下特點。

第一，商標問卷調查的應用率極低。在檢索總共所得的192,222份民事及行政裁判文書中，只有314個案件使用了商標問卷調查，占0.16%。商標問卷調查的應用并沒有如學者所預測的成為“大勢所趨”，其應用數量未隨時間推移而顯著增長（見圖1）。有的年份統計量較多，只是因為當事人在系列案中使用了問卷調查證據。例如，如果將2015年的喬丹訴原商評委系列案計為1件，則該年度使用商標問卷調查的案件數量僅為8件；將2017年的錢柜公司訴金鉆錢柜公司不同分公司的案件計為1件，則該年度使用商標問卷調查的案件數量僅為24件。這說明我國當事人使用商標問卷調查的積極性不高。但是，在個別案件中，卻有當事人指責對方未提供測度消費者認知的問卷調查，因此不足以證明其主張，這似乎又表明商標問卷調查已引起小部分當事人和律師的重視。12

圖1 各年商標問卷調查的應用數量

第二，商標問卷調查主要由當事人在較難證明的案件中提出，用于測度商標法中的多種問題。首先，絕大多數商標問卷調查都是由當事人自行提交的，但也有少數案件是由當事人向法院提出申請，再由法院委托專業機構開展問卷調查（5件），更有少數法院主動啟動了問卷調查（2件）。其次，在侵害商標權糾紛案件所提交的商標問卷調查中，用于測度混淆可能性的56份，測度知名度的54份，測度顯著性的11份，同時測度知名度和混淆可能性的10份，同時測度知名度、顯著性和混淆可能性的7份，測度品牌滿意度的3份，還有1份用于輔助損害賠償計算。13在商標授權確權行政案件所提交的商標問卷調查中，用于測度混淆可能性的104份，測度知名度的40份，測度顯著性的14份，同時測度知名度和混淆可能性問題的2份。再次，在侵害商標權糾紛案件中，測度混淆可能性的商標問卷調查有40份是由被告提出的，用于證明不存在混淆可能性，占此類問卷調查的比例較高。一般而言，證明事物不存在的難度大于證明事物的存在，因此，對于被告而言，證明“不混淆”的難度是較大的。另外，在侵害商標權糾紛案件中，有相當數量的商標問卷調查是當事人一審敗訴后在上訴期間新提交的證據（29份）；在商標授權確權糾紛案件中，有103份商標問卷調查是當事人在行政程序中失利后才在訴訟階段提出的。這些現象與學者的預測相符：商標問卷調查將在利益重大的案件和“邊際案件”中得到較多應用。14

第三，在侵害商標權糾紛案件中商標問卷調查的采信率較高，相反，在商標授權確權行政案件中商標問卷調查的采信率較低。在侵害商標權糾紛案件中，法院明確拒絕采信44份問卷調查報告，商標問卷調查的采信率達到72%。法院通常在綜合考慮多種因素后才決定不采信該類證據，而非基于單一理由武斷拒絕。法官最常論及的理由是調查對象選擇不當（19件）；其次是對問卷調查方法提出質疑（15件），例如調查模型不適于測度待測問題、刺激物（stimulus）選擇不當、比對方式不當、問題具有誘導性等；再次，質疑問卷調查是由當事人或其代理人自行設計、執行的（9件）；四是對調查機構資質提出質疑（6件）；五是指責問卷調查是由當事人單方委托的，其客觀性存疑（5件）以及當事人只提供報告或復印件，未提交原始問卷材料（5件）；六是部分問卷調查是在上訴期間新提出的，法院認為其不屬于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中規定的新證據（4件）；七是批評問卷調查專家、執行人員和受訪者未出庭作證（3件）及問卷調查執行過程存在明顯瑕疵（3件）。另有3個案件法院僅指出商標問卷調查與案件不具關聯性，未詳述理由。

在商標授權確權行政糾紛案件中，法院明確拒絕了98份由當事人提交的問卷調查報告。法官最常論及的理由是問卷調查方法上的缺陷（76件）；二是許多案件中商標問卷調查是在訴訟階段才提出的，法院認為其不是作出商標評審裁定的依據，不予采信（68件）；三是調查對象選擇不當（11件），包括樣本量太少、地域范圍存在局限性等；四是問卷調查是由當事人單方委托的，客觀性存疑（6件）；五是上訴程序中提交的商標問卷調查并非法定的新證據（4件），當事人僅提交復印件而未提交原始問卷材料（4件）以及調查報告存在明顯瑕疵（4件）。另外，還有法院指責問卷調查是由當事人自行完成的（2件），法院質疑調查機構資質的（1件），以及未說明不予采信的原因的（1件）。

應當指出，商標問卷調查由當事人單方委托本不應成為拒絕采信的理由。理論上，只要問卷調查由具備資質的專家根據公認的社會調查方法設計執行，那么，即使它是由一方當事人委托的，也不影響調查結論的科學性和公正性。除此之外，法院拒絕采信涉案商標問卷調查的理由基本是充分合理的，并不存在學者所說的“對消費者調查有偏執的抵觸”。15而且，在一些案件中，原被告均提交了商標問卷調查，法院采信了一方的證據，而基于合理的理由拒絕了另一方的，表明法院并未一味排斥商標問卷調查。16部分法院甚至表現出對商標問卷調查高度歡迎的態度。例如，有法院指出：“商標是否被相關公眾廣為知曉屬于一種客觀存在，僅依賴個別部門的主觀評價難以達到客觀公正的效果，人民法院應采取能相對客觀的方法對相關公眾心理認知程度進行判斷。……目前委托社會調查機構、進行隨機抽樣調查的方法能夠比較客觀的反映商標在相關公眾的知曉程度”。17“民意測驗的結果雖然不能將現實生活中的情況全部再現，但在不可能做到完全重現時，民意測驗至少能盡可能地接近事實的真相。民意測驗在決定相關公眾是否熟知某一注冊商標時，事關重要。”18“相關公眾調查是對商標近似性和商品混淆的可能性進行判斷的輔助方法之一，在沒有相反證據予以推翻的情況下，有效的公證證據可以作為法院判定商標近似性的參考因素。”

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商標問卷調查司法應用的現狀