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商標(biāo)描述性正當(dāng)使用的理論基礎(chǔ)

來源：中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊(理論版)

作者：鮑佳韋奕娜

商標(biāo)描述性正當(dāng)使用是指使用者按照商標(biāo)原本的意義對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)客體進(jìn)行使用，以說明或描述自己的產(chǎn)品，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。所謂商標(biāo)原本的意義，也稱“第一含義”，指除某些純粹由商標(biāo)權(quán)人獨(dú)創(chuàng)的商標(biāo)外，相當(dāng)大一部分商標(biāo)的內(nèi)容在被權(quán)利人注冊(cè)為商標(biāo)之前所具有的一定社會(huì)意義和現(xiàn)實(shí)意義。毫無疑問商標(biāo)原本的含義是屬于公共領(lǐng)域中公共利益的一部分，在注冊(cè)后通過實(shí)際使用形成商譽(yù)，進(jìn)而在指示商品或服務(wù)來源的范圍內(nèi)享有專有權(quán)。因此對(duì)于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，實(shí)際上是指在商標(biāo)標(biāo)志被附加某種意義后對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)進(jìn)行的保護(hù)，而并非對(duì)商標(biāo)符號(hào)的保護(hù)，同時(shí)商標(biāo)權(quán)人也無權(quán)占有本來屬于公共領(lǐng)域的商標(biāo)內(nèi)容(如“85℃”本身帶有的溫度的含義以及“黃鶴樓”本身帶有的地名含義)，也不得以他人使用商標(biāo)第一含義的行為侵犯自己的權(quán)利為由進(jìn)行抗辯。

世界上許多國家和地區(qū)都對(duì)商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)使用有明確的規(guī)定：《歐盟商標(biāo)條例》中規(guī)定了符合工商業(yè)誠實(shí)慣例的自然人自身名稱或地址、描述性詞匯的使用、指明商品或服務(wù)的使用三種類型的正當(dāng)使用；德國《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》規(guī)定了名稱和描述性標(biāo)志的使用以及不與善良風(fēng)俗相沖突的配件貿(mào)易的使用，且可以在商業(yè)活動(dòng)中進(jìn)行使用；美國聯(lián)邦商標(biāo)法《蘭哈姆》法將正當(dāng)使用分為經(jīng)典的正當(dāng)使用和指示性的合理使用；日本《商標(biāo)法》第26條規(guī)定了不能實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)效力的商標(biāo)，包括以自己的肖像和姓名、描述性的以產(chǎn)銷地、生產(chǎn)加工方法等表示的商標(biāo)以及同類或類似商品慣用的商標(biāo)。

我國對(duì)商標(biāo)正當(dāng)使用的規(guī)定產(chǎn)生較晚，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第59條第一款與各國對(duì)經(jīng)典、描述性的商標(biāo)規(guī)定是一致的，即需要滿足三個(gè)要件：第一，使用者使用該商標(biāo)的內(nèi)容是出于善意的；第二，使用商標(biāo)內(nèi)容不包括“作為自己商品的商標(biāo)使用”這種用途；第三，為了說明和描述商品或服務(wù)所必須的。第二款則規(guī)定了“三維標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”，即商品本身的形狀在注冊(cè)為商標(biāo)后仍然可以使用，如某農(nóng)戶注冊(cè)的以水蜜桃外形為內(nèi)容的商標(biāo)。盡管各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)商標(biāo)正當(dāng)使用都有相似的規(guī)定，但是在前提和作為抗辯事由使用時(shí)通常需要滿足一定的條件，在使用商標(biāo)的內(nèi)容的正當(dāng)性方面也存在著判斷的差異，因此不同的法官在案件審理過程中對(duì)于商標(biāo)正當(dāng)使用的判定通常會(huì)出現(xiàn)誤差。

標(biāo)簽：南京昆明南通長(zhǎng)春隨州天門隴南呼和浩特

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