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類似商品的判定及處理

【案例】甲公司與丙公司、乙公司商標侵權糾紛案

（一）案情簡介

北京甲公司于2002年9月7日自廣西南方兒童食品廠受讓了“貴妃”文字商標，用在其生產的貴妃醋產品上。該商標核定使用商品分別為第30類豆制品、米、醋、醬油等。長沙乙公司是“百歲人貴妃醋”、“西漢麗人貴妃醋”和“楊氏貴妃醋”的生產者，北京丙公司銷售了上述三種產品。甲公司認為乙公司未經其許可，大量生產冒用“貴妃”注冊商標的同類產品，并由丙公司銷售，侵犯了其注冊商標專用權，向人民法院提起訴訟。

（二）本案涉及的知識點

1.類似商品的判斷標準；

2.類似商品的判斷方法。

（三）與本案有關的現行法規

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第11條商標法第52條第（1）項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。

類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務。

商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。

第12條人民法院依據商標法第52條第（1）項的規定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

（四）當事人意見及理由

原告訴稱，原告認為被告乙公司未經其許可，大量生產冒用“貴妃”注冊商標的同類產品，并由丙公司銷售，侵犯了其注冊商標專用權，請求法院判決被告承擔侵權責任。

被告辯稱，其生產的涉案產品屬含醋飲料，應屬第32類商品，與原告的注冊商標核定使用的第30類商品不屬于類似商品，不構成商標侵權。

（五）法院的判決結果及理由

法院經審理認為，涉案的貴妃醋產品與醋產品為類似商品，其行為構成侵權，于2003年9月17日判決被告停止侵權并賠償經濟損失。乙公司不服一審判決，以其生產的貴妃醋飲料與甲公司注冊商標核定使用的商品不構成類似商品為主要理由，提起上訴。二審法院經審理認為，乙公司生產的被控侵權產品屬于含醋飲料，與調味品醋不構成類似商品，一審判決認定事實、適用法律均有錯誤，應予改判，遂于2003年12月29日判決，撤銷一審判決，駁回甲公司訴訟請求。

甲公司不服北京高院的終審判決，向北京市人民檢察院提出申訴，北京市人民檢察院提請最高人民檢察院抗訴。最高人民檢察院經審查認為，北京高院的終審判決認定事實與適用法律均有錯誤，于2004年9月22日向最高人民法院提出抗訴。二審法院另行組成合議庭，對該案進行了再審。經再審認為，原判認定被控侵權產品應屬含醋飲料是正確的，原終審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持，遂于2005年6月13日作出判決，維持原終審判決。

（六）評述

1.概述

本案是一個經一審、二審、檢察院抗訴和再審的案件，在商標訴訟實踐中并不多見。在本案中，雙方當事人對于商標的近似性并無多大爭議，爭議的焦點是被控侵權的產品與商標核定使用的商品是否屬于類似商品。

我們知道，在認定商標侵權時，首先要判斷商標的近似性。如果被控侵權的商標或標志與原告商標既不相同也不類似，即便使用在相同商品或服務上，也不構成商標侵權。商標近似性判斷只是商標侵權認定的第一步，在商標相同或近似的情況下，還要對商品或服務的近似性進行判斷。在通常情況下，商標權的范圍只及于相同或類似商品。這意味著，在既不相同也不類似的商品上使用相同商標，在通常情況下是不會構成商標侵權的。當然，馳名商標屬于例外。實際上，在涉及馳名商標特別保護時，也需要認定類似商品。根據商標法第13條的規定，未在中國注冊的馳名商標的保護范圍以相同或類似商品為限；對于已在中國注冊的馳名商標，雖然其保護范圍并不限于相同或類似商品，但只有在商品既不相同也不類似的情況下才有必要認定馳名商標。

另外，在商標審查過程中，在涉及商標法第28條“同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似”的情況下，也需要對商品的類似性進行認定。

由此可見，類似商品的認定在商標保護中具有重要意義。我國商標法和《商標法實施條例》都沒有對類似商品的認定作出明確規定,在實踐中主要依據商標局'、商標評審委所制定的《商標審查及審理標準》和最高人民法院的關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋。

《商標審查及審理標準》之“商標審查標準”對相同商品和類似商品的規定不多，主要有兩個方面：一是對“同一種商品或者服務”、“類似商品”和“類似服務”的概念進行了界定，二是提出同一種或者類似商品或者服務的認定，以《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》作為參考。相比之下，該標準之“商標審理標準”對此問題的規定則要詳盡得多。審理標準要求，商標局和商標評審委在審理案件時應當參照《類似商品和服務區分表》，但同時指出，由于商品和服務項目在不斷更新、發展，市場交易的狀況也不斷變化，類似商品或者服務的判定也會有所變化,乃至具有個案特殊性，所以在審理案件過程中仍會涉及對類似商品或者服務的具體審查判斷問題。標準要求，在商標駁回復審、異議、異議復審、爭議、撤銷復審案件審理中，涉及商品或者服務類似與否的判定問題的，以本標準為原則進行個案判定。

標準規定，類似商品的判定應當綜合考慮下列各項因素：（1）商品的功能、用途；（2）商品的原材料、成分；（3）商品的銷售渠道、銷售場所；（4）商品與零部件;（5）商品的生產者、消費者;（6）消費習慣；（7）其他影響類似商品判定的相關因素。從用語上看，標準還是相當謹慎的，沒有使用諸如“應當判定”之類的表述,而是使用了“被判定為類似商品的可能性較大”和“存在被判定為類似商品的可能性”等表述。但從另一個方面來說，這種表述也給了商標審查、審理人員以較大的自由裁量權。

或許是考慮到商標民事糾紛案件與商標注冊及相關程序中的商標審查、審理的不同情況，司法解釋對類似商品的認定問題的規定與上述標準既有相同的一面，也有一些不同的地方。兩者對于類似商品的定義和應考慮的因素是基本一致的，主要的不同點有三個：一是司法解釋除了把“在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同”的商品作為類似商品外，還把“相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品”作為類似商品；二是司法解釋要求在認定類似商品時應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；三是司法解釋規定人民法院“可以”把《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》作為認定類似商品或者服務的參考，而標準則明確要求“應當”作為參考。

從總體上看，有關類似商品認定的基本標準和基本方法還是比較明確的，但在具體個案中如何適用這些標準和方法，從我們所掌握的資料來看，人們的理解還不完全一致，實踐中的做法也存在著差異。本案很典型地反映出了司法實踐中類似商品的認定所涉及的主要問題。

2.類似商品的認定標準

我們首先來討論類似商品的認定標準。司法解釋確定了兩個標準：一個是功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，另一個是相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆。在本案中，一審法院認定被告生產、銷售的產品為類似商品，其依據有三：一是乙公司生產的貴妃醋產品的主要成分為醋，二是該產品由制造醋產品的企業生產，三是該產品銷售渠道與醋產品的銷售渠道相同。

二審法院認定貴妃醋產品是含醋飲料而不是調味品醋，并且認為，一審判決僅依據被控侵權產品的主要成分是醋，被控侵權產品系由制造醋產品的企業生產，以及丙公司認可被控侵權產品與調味品醋一起陳列銷售就認定醋與本案被控侵權產品相類似，應屬不當。二審法院特別強調，生產部門、銷售渠道是否相同也是判斷類似商品的重要因素，但在實踐中還應考慮企業可以從事多種生產經營活動，不能把生產部門與類似商品之間的聯系絕對化，而且還應當注意銷售渠道相同是從抽象的、普遍的意義上來說的，不能用具體的、特殊的個別情況來代替。二審法院以商標局的有關批復為主要依據，認定貴妃醋產品與調味品醋不構成類似商品。

最高人民檢察院在抗辯書中認為二審判決認定事實、適用法律均有錯誤。最高人民檢察院認為，二審判決將被控侵權產品認定為醋飲料屬于事實認定錯誤，二審判決依據商標局的有關批復而不是按照最高人民法院的司法解釋來認定類似商品屬于適用法律錯誤。最高人民檢察院的抗訴意見并沒有對認定類似商品的標準問題進行直接討論。在再審中，二審法院從醋酸度、飲用方法、所用配料、銷售渠道等幾個方面進行考察，認為被控侵權產品在醋酸度、功能、用途、消費對象等方面與醋均有不同，原判認為被控侵權產品應屬含醋飲料是正確的。

值得特別指出的是，二審法院再審時雖然也對被控侵權產品的醋酸度、功能、用途、消費對象等因素進行了考察，但結論和目的與一審法院的考察并不相同。一審法院以最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第11條為依據，對貴妃醋的主要成分、制造商、銷售渠道進行考察，其結論是主要成分相同，生產部門相同，銷售渠道相同，因而認定被控侵權的產品與醋產品為類似商品。而再審法院則認為：被控侵權的產品的總酸度低于釀造食醋的國家標準中對醋酸度N3.5g/100ml的要求，其飲用方法是可直接飲用或加水、冰塊、雪碧等兌飲用，所用配料包括釀造米醋、紅棗、蜂蜜、生姜等，銷售渠道亦包括酒店、賓館等高檔飲食場所，而醋的主要功能在于調味，一般不直接飲用，.通常在超市調味品柜臺銷售，其結論是被控侵權產品在醋酸度、功能、用途、消費對象等方面與醋均有不同，因而認定被控侵權產品屬含醋飲料。

由于目的的不同，不同法院甚至同一法院基于相同或基本相同的事實，對相同因素的考察所得出的結論并不完全相同甚至相反，在邏輯上并不矛盾。例如，在商標法上，對于只在少量商品上或少量廣告中“偶爾”使用某一商標這一事實，為不同的目的，可以得出不同的結論。為取得注冊或維持注冊有效性，這種“偶爾”的使用不構成有效的使用；但從侵權角度看，這種使用卻是可以構成侵權使用的。因此，我們認為，再審法院認為被控侵權產品在醋酸度、功能、用途、消費對象等方面與醋均有不同，并不表明一審法院認為被控侵權產品與醋產品構成類似商品就是錯誤的。再審法院所要證明的是，被控侵權產品并不是“醋”，而是“醋飲料”；一審法院所要認定的是，被控侵權產品與醋構成類似商品。從邏輯上說，再審法院認定了被控侵權產品屬含醋飲料，并不能證明被控侵權產品與醋不構成類似商品。實際上，從再審判決書的表述來看，再審法院在認定被控侵權產品屬醋飲料之后，還是依據商標局有關醋飲料與醋不構成類似商品的批復，推翻了一審判決的認定結論。

另外，需要進一步說明的是，關于類似商品的認定標準，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋還規定了一項，即“相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆”，在本案中并沒有得到較多的討論。一審法院只是在考察了被控侵權產品的主要成分、生產部門及銷售渠道之后，稍帶地提到了“易使相關公眾認為兩者之間存在特定聯系”。從一審判決書的表述上看，一審法院顯然沒有將“相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆”作為一項認定標準，而只是作為兩種產品的主要成分、生產部門及銷售渠道相同的一種后果。在北京一中院2006年11月10日一審判決的山東某生物化工股份有限公司訴商標評審委商標行政糾紛一案中，北京一中院在認定“味精、雞精（調味品）”與“精鹽”同屬第30類商品的同時，指出：“從商品的實際銷售市場來看，'味精、雞精‘與‘精鹽’一般均擺放于‘調味’類用品中，相關消費者在看到申請商標的‘雪花及圖‘之‘味精、雞精’時，很容易會聯想到其與引證商標的‘雪花及圖'之'精鹽'間存在某種特定聯系，從而造成對兩種商品來源產生混淆和誤認，故二者屬于類似商品。這似乎是對司法解釋第11條中的“相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆”的一個較好的解釋。

3.類似商品的認定方法

在討論了類似商品的認定標準之后，我們接下來討論認定類似商品的方法問題。

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第12條要求，人民法院在認定商品或服務是否類似時，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷，《商標注冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。從表面上看，這似乎是有關認定類似商品的依據或標準的規定，其實不然。我們認為，認定類似商品的標準已經在最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的第11條中規定了，第12條是對認定方法的規定。“以相關公眾對商品或者服務的一般認知綜合判斷”就是要求法院在考慮第H條所規定的各項因素的時候，應站在相關公眾的立場上進行綜合考慮，既不必受限于每一個因素，也不應過分強調某一個或某幾個因素；“《商標注冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考”則允許按分類表和區分表來認定類似商品，這實際上也是一種認定的方法。

我們的理解是，司法解釋第12條確定了兩種認定的方法：一是以相關公眾對商品或者服務的一般認識進行綜合判斷，二是根據分類表和區分表來判斷。前者是以相關公眾的認知為基本標準來進行判斷，后者是以商標審查機關的專業標準進行判斷。但是，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋沒有進一步明確兩種方法的優先次序，即法院應首先采用哪種方法。在本案中，一審法院及最高人民檢察院與二審法院最大的分歧就在于應首先采用何種方法。一審法院采用了第一種方法，通過比對兩種商品的主要成分、生產部門及銷售渠道，認定兩種商品屬類似商品。而二審法院則認為，首先應當參考《類似商品和服務區分表》或者權威部門作出的規定或批復等，但有相反證據足以推翻上述結論的，可以不予參考。二審法院的再審判決支持了這種主張，實際上這就使分類表和區分表居于優先地位。

對于這個問題，我們的看法是，法院根據分類表和區分表來認定類似商品并無不妥，但是，第12條先是用“可以”、后用“參考”來確立分類表和區分表的作用和地位，似乎只想把分類表和區分表作為一種補充標準，在難以根據第U條所規定的各項因素進行：“綜合判斷”時才可適用。

（七）對本案的思考

1.《商品和服務國際分類表》與《類似商品和服務區分表》在人民法院認定類似商品時應起什么樣的作用？

2.在認定類似商品時，專家意見和公眾認知應起什么樣的作用？

標簽：七臺河玉溪漢中紅河仙桃宜賓韶關日喀則

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