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商標損害賠償方式的選擇及適用

【案例】天津B公司訴四川某生物化工廠商標侵權糾紛案

（一）案情簡介

法國羅素-優(yōu)克福有限公司分別于1989年2月20日、1990年11月10日、1995年8月30日和1997年1月14日在中國獲準注冊了“敵殺死”、“DECIS”中英文文字和“地球”、“棉桃豐收樹”圖形商標。該四項商標于1997年2月28日經商標局核準轉讓給法國A公司。

1989年6月8日，天津農藥股份有限公司、渤海化學工業(yè)（集團）有限公司天津大沽化工廠與法國A公司簽訂合資經營合同，成立合資公司“天津某農藥有限公司”。同時，法國A公司與合資公司簽訂了《商標許可合同》，授予合資公司非專有使用權，有效期為10年。1995年1月，法.國A公司經批準將其在合資公司中的出資額轉讓給法國B公司，合金公司的名稱變更為“天津B公司”。

1997年間，天津B公司發(fā)現(xiàn)市場上有四川某生物化工廠生產的冠以“10%高效敵殺死”、“敵殺死”和“DECIS”字樣的農藥產品銷售，遂于1997年11月20日、12月15日函告某生物化工廠，要求其停止侵權行為。同年12月6日和次年1月20日，某生物化工廠分別致函天津B公司，表示立即停止生產和銷售“高效敵殺死”產品、對已生產的農藥產品重新改印標簽，原有標簽在3月底前全部更換。之后，某生物化工廠仍然繼續(xù)生產、銷售標簽為“敵殺死”、“高效敵殺死”的農藥產品。

天津B公司于1998年7月20日向人民法院提起訴訟，要求判令被告停止侵權行為、公開賠禮道歉、賠償損失750萬元、銷毀全部假冒“敵殺死”農藥并承擔全部訴訟費。在一審過程中，法國B公司于1998年7月30日授予天津B公司在合營期限內繼續(xù)使用上述4個商標，若上述商標在中國受到侵害，天津B公司有權對此從事調查和訴諸法律等權利。

（二）本案涉及的知識點

1.損害賠償?shù)姆秶?br />
2.損害賠償數(shù)額的確定。

（三）與本案有關的現(xiàn)行法規(guī)

商標法第56條侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。

前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。

銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條人民法院依據(jù)商標法第56條第1款的規(guī)定確定侵權人的賠償責任時，可以根據(jù)權利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額。

第14條商標法第56條第1款規(guī)定的侵權所獲得的利益，可以根據(jù)侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。

第15條商標法第56條第1款規(guī)定的因被侵權所受到的損失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。

第16條侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當事人請求或者依職權適用商標法第56條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。

人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果、商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。

當事人按照本條第1款的規(guī)定就賠償數(shù)額達成協(xié)議的，應當準許。

第17條商標法第56條第1款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。

人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內。

（四）法院的判決結果及理由

一審法院委托華西審計事務所對某生物化工廠從1997年至1998年8月生產的“敵殺死”、“高效敵殺死”和“增效敵殺死”農藥產品的銷售收入進行了審計，確認銷售收入為3384814.94元。四川高院經審理認為，某生物化工廠未經商標注冊人許可，在其生產、銷售的類似產品上使用“敵殺死”、“DECIS”注冊商標，使消費者誤認、誤購，其行為已構成對“敵殺死”、“DECIS”注冊商標專用權的侵犯，依法應承擔商標侵權之責任，遂于1999年1月7日判決，除責令被告停止侵權、銷毀侵權商標標識及賠禮道歉外，判令被告賠償原告經濟損失人民幣15萬元。

天津B公司不服一審判決，提起上訴，認為原審判決15萬元明顯太低且沒有事實及法律依據(jù)，要求判令被上訴人賠償經濟損失150萬元。二審法院經審理認為，上訴人關于增加本案賠償數(shù)額的上訴請求成立，但其關于賠償數(shù)額的計算方法不妥，原判認定事實基本清楚，適用法律基本正確，但確定“萬元的損害賠償數(shù)額過低，不足以保護商標注冊人的合法權益，應予變更。二審法院確定的賠償數(shù)額為338481元。

（五）評述

1.商標侵權案件中損害賠償?shù)姆秶?br />
損害賠償可以說是民事侵權案件中適用最廣泛的責任方式。我國民法學界關于損害賠償?shù)睦碚撗芯恳呀浄浅Ｉ钊搿⒓氈拢〒p害賠償制度的功能、目的，損害賠償責任的歸責原則、構成要件，以及確定賠償數(shù)額的原則、范圍和方法。在通常意義上，商標權屬于民事權利的一種，與其他知識產權一樣，就損害賠償?shù)呢熑畏绞蕉裕谕ǔＧ闆r下應適用侵權損害賠償?shù)囊话阍瓌t和規(guī)則。基于這種考慮，我們在這里就不再討論商標侵權案件中損害賠償責任的歸責原則、構成要件等一般性問題，只把討論的重點放在損害賠償?shù)姆秶皵?shù)額的確定上。

損害賠償，從其本來意義來看，是針對侵權行為給受害人所造成的損害而言的。因此，損害賠償?shù)姆秶诶碚撋蠎薅ㄔ谑芎θ艘蚯謾嘈袨樗馐艿膿p害上。在商標侵權案件中，權利人所受到的損害主要包括損失和費用兩部分，茲分述如下。

關于損失，通常有實際損失和期得利益損失之分。在合同法上,期得利益的損失顯然是可以列入受害人損失的范圍的。合同法第113條明確把“合同履行后可以獲得的利益的損失”包括在“因違約所造成的損失”之內。在某些類型的侵權糾紛案件中，例如涉及人身損害賠償?shù)陌讣约盃I業(yè)性交通工具因碰撞而發(fā)生的侵權糾紛案件，因侵權行為而導致的期得利益的損失是可以列入賠償范圍的。在商標侵權糾紛案中，除商標權人相關商品的銷售及商標的聲譽會因商標侵權行為而受影響外，商標權人對其商標的正常利用幾乎不會受到商標侵權行為的妨礙，也就不太可能發(fā)生期得利益損失。而且，商標法第56條第1款使用了“在被侵權期間”來限定“因被侵權而受到的損失”，在侵權行為發(fā)生時尚未實現(xiàn)但如果侵權行為不發(fā)生將可能實現(xiàn)的利益，即使確實存在的話，似乎也被“在被侵權期間”這一限定語所排除。

因此，我們認為，商標侵權損害賠償中的損失僅指實際損失，不包括期得利益損失。在理論上，實際損失又有直接損失和間接損失之分。不過，按照我國臺灣地區(qū)著名民法學者曾世雄教授的說法，區(qū)分直接損失和間接損失在實務上并無多大意義。在通常情況下，直接損失和間接損失都應列入損害賠償?shù)姆秶?br />
在具體案件，是否應將商譽所遭受的損害列入損害賠償?shù)姆秶赡苁且粋€比較難以處理的問題。對此問題，我們認為，首先應當明確，在知識產權法的理論上，商譽屬于財產而非人身要素，因而對商譽的侵害屬于財產損害而非人身損害或精神損害，是完全可以要求損害賠償?shù)摹Ｒ虼耍鶕?jù)反不正當競爭法第20條的規(guī)定，經營者違反該法第14條規(guī)定，詆毀他人商譽的，應承擔損害賠償責任。但是，作為財產的商譽所遭受的損害是如何表現(xiàn)出來的，很多人并未弄清楚。商譽雖然是在相關公眾良好評價的基礎上積聚而成，但公眾的良好評價并非商譽本身，只有當相關公眾的良好評價轉化為現(xiàn)實的或潛在的消費或購買沖動時，商譽才得以產生。,從相關公眾的角度來看，商譽是基于良好評價而產生的消費或購買沖動；從企業(yè)的角度來看，商譽則是對相關公眾消費或購買沖動和決定的影響力或號召力，是被消費者選擇的機會。商譽只是一種潛在的財產，其最終實現(xiàn)依賴于商品或服務的實際銷售。因此，對商譽的損害也必然通過對企業(yè)交易機會或商品銷售量的不利影響體現(xiàn)出來，而企業(yè)交易機會的損失，對于那些以實際提供商品或服務作為主要業(yè)務的企業(yè)來說，最終還是以商品或服務的銷售量減少的形式表現(xiàn)出來。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第15條規(guī)定的兩種計算損失的辦法，無論以商標權人的銷售減少量為基數(shù)還是以侵權商品銷售量為基數(shù)，實際上都已包含了商譽的損失在內：銷售減少量可以理解為對商譽的損害，侵權商品銷售量則可理解為對商譽的“盜用”即“搭便車”。

綜上所述，我們的看法是，在商標侵權案件中，商譽損害（即使有的話）的后果與商標侵權的損害后果是重合的，因而不應再將商譽的損失單獨地計入損害賠償?shù)姆秶?br />
關于費用，根據(jù)商標法和最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定，主要包括兩項：一是商標“被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”，包括“權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用”；二是“符合國家有關部門規(guī)定的律師費用”。這里需要注意最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第17條第2款的措辭：“根據(jù)當事人的訴訟請求”一語表明，如果當事人沒有提出律師費用的飾訟請求，法院不能依職權將律師費用計算在賠償范圍內；“根據(jù)……案件具體情況”和“可以”等則表明，即使當事人提出了補償律師費用的訴訟請求，法院也可以根據(jù)案件具體情況不支持當事人的此項訴訟請求。這意味著法院對于律師費用是否計算在賠償范圍內享有很大的自由裁量權。

2.損害賠償數(shù)額的確定

在商標侵權案件中，法官在確定了賠償?shù)姆秶螅鸵_定賠償?shù)臄?shù)額。既然商標權人的損害由損失和費用兩部分構成，費用與損失之和便是賠償?shù)臄?shù)額。在通常情況下，費用的數(shù)額是具體而明確的，一般不會引起爭議，因而法律規(guī)定的重點是損失數(shù)額的確定。

根據(jù)商標法第56條第1款的規(guī)定，確定損失數(shù)額的基本標準有兩種：一是侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，二是被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。商標法第56條第1款沒有明確規(guī)定這兩種標準適用的次序，依最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條的規(guī)定，法院可以根據(jù)權利人的選擇來適用哪一種標準。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第14條和第15條進一步規(guī)定了每一種標準下具體數(shù)額的計算辦法。

此外，根據(jù)商標法第56條第2款的規(guī)定，在侵權人因侵權所得利益或被侵權人因被侵權所受到損失難以確定的情況下，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。這就是通常所說的“法定損害賠償”。根據(jù)最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第2款的規(guī)定，在確定具體數(shù)額時，法院應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。

具體到本案，商標權人在一審中要求被告賠償750萬元。由于一審判決書并未詳細敘述原告要求賠償750萬元的依據(jù)，而且判決理由也未加任何說明，我們無法得知原告所選擇的究竟是其損失還是被告的獲利。不過，從本案的情況來看，我們大致上可以猜測出，原告要求賠償750萬元是以其受到的損失為依據(jù)的。對于一審法院在已查明被告銷售收入338萬余元的情況下判決被告賠償15萬元，由于法院在判決書中未加任何說明，我們實在無法得知法院究竟是適用商標法第56條第1款還是第2款來確定的。

二審法院最終確定的賠償數(shù)額為338431元，恰好是侵權人銷售收入的10%。不過，二審法院同樣也沒有說明這一數(shù)額的具體計算方法。

該案很典型地反映出法院在適用商標法第56條時存在的諸多問題，其中既在立法本身的問題，也有法院的理解和適用的問題。

就商標法第56條本身而言，最大的問題在于，該條第1款在“侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益”與“被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”之間用“或者”一詞來連接，這意味著兩者都可以作為賠償?shù)臄?shù)額。從純粹的理論上說，侵權人的獲利與權利人的損失應是相等的。但是，在商標侵權案件中，這兩個數(shù)額相等的可能性幾乎為零，主要原因可以從兩個角度來理解：從權利人的角度來看，侵權商品對權利人商品的銷售所產生的影響是很難準確評估的，導致權利人商品銷售減少的原因可能是多方面的，而且市場上也可能存在著多個并不為權利人所知的侵權者；從侵權者的角度看，被侵權的商標在侵權者的銷售收入中究竟起到多大作用，也是很難準確評估的，我們幾乎不可能從消費者所付的價款中分辨出哪些是付給商品的質量、功能或其他內在特性，哪些是付給商品的外在特性如商標、銷售服務、售后服務等。因此，無論侵權人的獲利還是權利人的損失，事實上都是沒有辦法準確計算出來的。所謂獲利或損失的數(shù)額，僅僅是大概的估算而已。

由于獲利和損失都不可能精確計算，而且兩者數(shù)額也幾乎不可能相同，因此，侵權人的獲利與被侵權人的損失之間并不具有互換性，甚至可能出現(xiàn)這樣的情況：侵權人并無獲利但被侵權人有損失，或者相反，侵權人有獲利，但被侵權人并無損失。

在上海某公司與賴某商標權屬糾紛一案中，一審法院認定商標轉讓無效，并以賴某非法占有涉案商標長達一年為由，判決賴某賠償某公司經濟損失5萬元。二審法院則認為，某公司早在2001年11月6日即被處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，雖然其未辦理企業(yè)法人注銷登記，其企業(yè)法人資格仍然存續(xù)，但是其不得再以其名稱從事生產經營活動，包括使用涉案注冊商標進行生產經營活動。二審法院以“某公司并未提供證據(jù)證明其因涉案注冊商標的轉讓受到了經濟損失，亦未舉證證明賴某通過受讓涉案注冊商標的行為獲利”為由，認定某公司關于賠償經濟損失的主張“不應予以支持”，遂撤銷原審判決關于賴某賠償某公司經濟損失5萬元的內容。我們注意到，北京高院雖然最終是以某公司未提供證據(jù)證明其損失及對方的獲利為理由決定不支持其賠償經濟損失的主張的，但特別提及了某公司早已喪失使用涉案注冊商標進行生產經營活動的資格，我們可以理解為，在此情況下，某公司事實上已不可能因賴某“非法占有涉案注冊商標長達一年之久”而遭受任何經濟損失，賴某在受讓期間即使有獲利的話，也不會使海特公司受到損失。

在侵權人的獲利與被侵權人的損失之間在事實上和法律上并不存在很密切的相關性的情況下，商標法第56條第1款所使用的措辭，等于給了權利人一種選擇權，權利人可以選擇對其最有利的一種計算方法，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條更是明確地承認了這種選擇權。對權利人最有利，就意味著對侵權人最不利。要實現(xiàn)法律上的公正，就要在權利人的“有利”與侵權人的“不利”之間保持適當?shù)钠胶猓镜姆椒ň褪菍嗬说倪x擇權的行使進行適當限制：一方面，權利人的選擇權只能行使一次；另一方面，權利人一旦作出選擇，就要承受其該種可能產生的風險或責任。但是，無論商標法還是最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋，都沒有對權利人的選擇權規(guī)定必要的限制。隨之而來的問題是，在權利人根據(jù)商標法第56條第1款和最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條選擇了其中一種計算方法，而其提供的證據(jù)卻不足以支持其主張的數(shù)額的情況下，法院該如何處理權利人有關賠償數(shù)額的主張？

從理論上，法院可以采用的做法無非有以下幾種：一是只按權利人所選擇的計算方法來確定賠償數(shù)額，若無證據(jù)或證據(jù)不足以支持其主張，則駁回其主張；二是允許權利人另行選擇另一種計算方法，并重新提供相關證據(jù)；三是法院依職權選擇另一種計算方法，并自行收集相關證據(jù)；四是法院徑行適用商標法第56條第2款，在法定損害賠償?shù)姆秶鷥却_定一個適當?shù)臄?shù)額。在本案中，由于一、二審判決所披露的信息有限，我們無法得知天津B公司在一審時是否提供了足夠的證據(jù)來支持其主張。一個確定的事實是，天津B公司主張的750萬元損失未被一審法院確認。一審法院委托審計機構對某生物化工廠侵權期間的銷售收入進行審計，但一審判決也未表明一審法院是依職權還是權利人的請求委托進行審.計的。一審法院委托審計的行為表明，一審法院意在根據(jù)侵權人的侵權獲利來確定賠償?shù)臄?shù)額。一審法院判決的賠償數(shù)額為15萬元，.按照二審判決書的說法，這個數(shù)額是“在被上訴人的成本、稅金難以查清的情況下，原審法院參考被上訴人的銷售收入和影響被上訴人生產成本的各種因素”確定下來的。由此可見，一審法院所采用的是上述方法中的第三種。在二審中，上訴人主張被上訴人的獲利應在其銷售總額的30%以上，并據(jù)此提出了150萬元的賠償要求，這實際上是完全改變了一審中的選擇。二審法院認為上訴人未提供充分證據(jù)來證明其所主張的利潤率，因而認定被上訴人所主張的計算方法不妥，但最終還是將賠償數(shù)額改判為33841元。很顯然，二審法院不但認可了天津B公司改變一審所選擇的計算方法，并且在其提供充分證據(jù)來證明其主張的利潤率的情況下，以某生物化工廠銷售收入的10%來計算侵權獲利。

我們的看法是，一旦權利人選擇了商標法第56條所規(guī)定的兩種計算方法中的一種，即應視為其放棄另一種計算方法。我們的基本考慮是，無論權利人選擇哪一種計算方式，權利人都負有舉證責任。在權利人提供初步證據(jù)以支持其主張以后，舉證責任就轉移給侵權人。而侵權人的舉證責任與權利人的主張是相對應的：如果權利人選擇以其損失作為賠償數(shù)額，侵權人就要證明權利人沒有受到損失或損失的數(shù)額低于權利人主張的數(shù)額，或者權利人遭受的損失與其侵權行為之間沒有因果關系；如果權利人選擇以侵權人的獲利作為賠償數(shù)額，侵權人就要證明其沒有從侵權行為中獲利，或者獲利數(shù)額低于權利人主張的數(shù)額，或者其獲利與其侵權行為無因果關系。侵權人無獲利并不能證明權利人未受損失，權利人無損失并不能證明侵權人無獲利，因此，在權利人選擇以其損失作為賠償數(shù)額時，侵權人證明自己沒有從侵權行為中獲利，從證據(jù)的證明力上來說，是沒有意義的。同樣，在權利人選擇以侵權人的獲利作為賠償數(shù)額時，侵權人證明權利人因侵權行為受到損失，也是沒有意義的。

綜上所述，我們認為，權利人在選擇商標法第56條第1款所規(guī)定的其中一種計算賠償數(shù)額的方法后，在其未能承擔舉證責任以支持其主張的賠償數(shù)額的情況下，如果法院允許權利人再次選擇另一種計算方法，或者法院依職權自行選擇另一種計算方法，從保障侵權人的程序權利和維護程序正義的角度來看，是不妥當?shù)摹?br />
在商標侵權案件中確定具體的損害賠償數(shù)額時，還有兩個問題需要加以特別的討論：一是法定損害賠償?shù)倪m用，二是侵權人賠償責任的加重。

關于法定損害賠償?shù)倪m用，商標法第56條第2款和最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條作了具體規(guī)定，主要包括以下三個方面的內容：

一是適用法定損害賠償?shù)臈l件。商標法第56條第2款規(guī)定的條件是“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定”，而最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第1款則以“侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權因被侵權所受到的損失均難以確定”為條件。這兩項規(guī)定在文字上略有差別，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋雖然強調獲利或損失“均”難以確定，但如果考慮到商標法第56條第1款規(guī)定的話，我們不難發(fā)現(xiàn)，商標法第56條第2款所要表達的也是同樣的意思，即獲利和損失都難以確定。根據(jù)商標法和司法解釋的前述規(guī)定，我們認為，適用法定損害賠償?shù)臈l件有兩個：一是必須有獲利或損失，如果既無侵權人的獲利，也不權利人的損失，就說明侵權行為并沒有造成實際的損害后果，例如，侵權貨物在進入商業(yè)流通渠道之前便被全部查扣，也就不應適用損害賠償?shù)呢熑畏绞剑欢谦@利及損失都難以確定，所謂難以確定，是指具體數(shù)額的確定在經濟或技術上存在著很大困難，例如，侵權人已將侵權商品投入商業(yè)流通，但具體數(shù)量、流向等無法確定，或侵權人拒絕提供相應資料，權利人也無法提供相關證據(jù)。這里要特別注意區(qū)別“難以確定”與權利人的舉證不能，如果權利人主張以其損失或侵權人獲利作為賠償數(shù)額，但未能提供相關證據(jù)，應屬舉證不能，其主張應不予支持，而不應適用法定損害賠償。

二是法院既可根據(jù)當事人的請求也可依職權適用法定損害賠償。商標法第56條第2款并沒有明確提及“當事人請求”問題，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第1款規(guī)定了法院可以根據(jù)當事人的請求或依職權適用商標法第56條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。在司法實踐中，法院根據(jù)當事人提供的證據(jù)，認為這些證據(jù)能夠證明有損失或獲利，但具體數(shù)額難以確定，依職權按照最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第2款的規(guī)定在法定賠償范圍內確定一個具體數(shù)額，無論在理論上還是操作上，都不會有多大問題。但是，如果法院根據(jù)當事人的請求來適用法定損害賠償，就可能產生一些不太容易解決的問題。例如，權利人在起訴時是否可以直接請求適用法定損害賠償？如果可以的話，權利人是否應負有證明已具備法定損害賠償適用條件的舉證責任？侵權人如何就權利人的請求進行答辯？如果不可以的話,權利人在庭審之前、庭審當中或庭審之后的哪個階段可以提出？如果法院認為權利人提供的證據(jù)不足支持其主張的數(shù)額，是否還應準許權利人適用法定損害賠償?shù)闹鲝垼咳绻麥试S，怎樣適用證據(jù)規(guī)則以及如何分配舉證責任？

三是法院在確定法定損害賠償?shù)臄?shù)額時應考慮的因素。根據(jù)最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第2款的規(guī)定，這些因素包括：侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽、商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等。

在適用法定損害賠償時，有一個問題特別值得注意：侵權人的獲利、被侵權人的損失及法定損害賠償之間在適用上是否存在優(yōu)先次序？關于侵權人的獲利與被侵權人的損失，商標法和最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定已經非常明確，不存在優(yōu)先次序問題，法院可以根據(jù)權利人的選擇來適用。關于獲利和損失與法定損害賠償之間的次序問題，從商標法和最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定來看，我們認為,侵權人的獲利、被侵權人的損失應當優(yōu)先適用。但是，從法定損害賠償?shù)墓δ芎湍康膩砜矗ǘ〒p害賠償應當作為獲罰和損失的替代，法定損害賠償不是懲罰性損害賠償。因此，權利人可以直接選擇法定損害賠償而不主張按實際損失計算賠償數(shù)額。更重要的是，如果權利人在起訴時選擇法定損害賠償，就應免除其證明實際損失的舉證責任。

關于侵權人賠償責任的加重，商標法和最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋對故意侵權及重復侵權等惡劣的侵權行為并沒有明確規(guī)定更高的賠償責任。從立法語言上看，商標法第56條顯然把侵權獲利和被侵權損失作為確定賠償數(shù)額的基本標準，而獲利或損失是客觀存在的事實，與侵權行為的情節(jié)并無必然聯(lián)系。因此，在按照侵權獲利或被侵權損失確定賠償數(shù)額時，區(qū)分故意侵權與過失侵權、偶然侵權與重復侵權，在法律上并無意義。根據(jù)商標法第56條第2款和最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條第2款的規(guī)定，法院在適用法定損害賠償時，可以考慮侵權行為的情節(jié)。如屬故意侵權或重復侵權，應加重賠償責任。在本案中，二審法院認定一審判決賠償數(shù)額過低的一個重要原因，就是一審判決沒有考慮侵權人在接到權利人要求停止侵權的通知后進行從事侵權行為的情節(jié)。二審法院認為，對此故意侵權，應加重其責任。

但是，需要指出的是，由于商標法第56條第1款和第2款不能同時適用，對故意侵權及重復侵權的加重賠償責任只能局限于法定損害賠償?shù)姆秶鷥龋ǘ〒p害賠償?shù)臄?shù)額最高也不超過50萬元。如果法院在適用商標法第56條第1款確定賠償數(shù)額時，對故意侵權或重復侵權的行為加重賠償責任，似乎于法無據(jù)。這不能不說是我國商標立法的一個重大缺陷。

（六）對本案的思考

1.損害賠償責任的構成條件有哪些？

2.確定損害賠償數(shù)額的幾種方法在適用上是否應有優(yōu)先順序？

3.法定損害賠償與舉證責任有何關聯(lián)？

標簽：宜賓韶關漢中仙桃玉溪紅河日喀則七臺河

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商標損害賠償方式的選擇及適用