前兩天在南通參加活動，有朋友又一次和我探討定牌加工行為中的商標問題。這讓我想起了兩年前一位律師的分享。

她分享了兩件定牌加工的商標案件，一件是三年不使用撤銷案件，法院認為定牌加工行為是商標使用行為，維持商標注冊。另一件是侵權案件，法院認為定牌加工行為不是商標使用行為，判決侵權不成立。兩起案件不是一個法院審理的，但這位律師的話讓我印象深刻，她說很高興法院能這么靈活地審理案件。

對同一個事實，法院做出相反的結論，律師卻很高興地公開和眾同行分享，多么詭異的現象？

我很理解這位律師，也理解法官，因為這兩起案件都維護了實質正義。撤銷案件中認定商標使用，因為商標是中國注冊的，加工也是中國加工的，只是產品賣到了國外。這時如果撤銷了這件商標，就等于毀了這個出口企業。而侵權案件中，商標注冊人是搶注國外的商標，被控侵權的企業僅是承擔了產品加工的業務，判定侵權實在有違公平。

但無論如何，同一個定牌加工行為，一會兒是商標使用，一會兒又不是商標使用，這樣矛盾的認定還是讓我無法接受。我認為，定牌加工行為就是商標的使用。因為定牌加工行為中，已經把“商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上”了，這么使用的目的正是“用于識別商品來源”，當然符合商標法第四十八條規定的使用行為。

之所以有人認為不構成使用，理由之一是這些加工商品沒有投入中國市場，所以沒有在中國市場上發揮識別來源的功能。以我的理解，“用于”這個詞表達的是目的，并不要真正實現這一功能。商標法中關于“混淆”、“損害”都是指可能性，并不要求實際發生，到了“使用”卻要求實際發生，好像有點區別對待，沒有一碗水端平。何況這些加工的商品其實是投入了市場的，只不過是國外的市場。

我認為定牌加工行為中雖然商標使用了，但并沒有侵權，因為這種使用行為不“容易導致混淆”，即使是“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，也不必然導致混淆。理由很明確，僅僅的定牌加工行為，并不會“給他人的注冊商標專用權造成損害”，因為這些產品全部出口的話，根本不會讓國內的消費者產生混淆誤認。或者極端一點，這些產品一直在倉庫里等著生灰，連國外都不去，怎么會有傷害呢？

我認為，討論定牌加工行為是不是侵犯他人商標權的行為，重點不是這個行為是不是屬于商標使用，而是這個行為是不是給他人商標專用權帶來損害。明知他人的著作權還可以合理使用卻不侵權，為什么僅僅在承攬加工業務中把商標貼附在商品上這一使用行為就等于侵權呢？商標所謂的“禁止權”是不是也應該有個邊界？

商標法不僅是人定的，還是人來解釋的，最終目的是解決實際問題，公平定紛止爭，維護誠信有序的營商環境。我相信很多專業水平精湛、實踐經驗豐富的法官和學者會給出更有說服力的闡述。我只是個普法的，習慣用樸實的大白話說點常識和經驗。我的樸素認知告訴我，問題一定有更好的解決辦法，但絕不是根據需要把雪花一會兒說成白的，一會兒又說成不是白的。

定牌加工行為中可以討論的問題多了，比如商品加工過程中商標的使用是委托方的行為還是承攬方的行為？似乎還得區分一下是不是“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為”？反正侵權或者不侵權，不僅僅是由定牌加工這個行為是不是商標使用來決定的，總得還有點其他什么吧？

有人擔心這些商品萬一沒有全部出口而流轉到國內的市場上呢？很簡單啊，如果這些商品出現在了中國的市場上，那就屬于“容易導致混淆”，當然侵權了。只是這并不影響對定牌加工行為本身是不是屬于商標使用這個問題的判定。

這是不是一個基礎問題：使用必然侵權嗎？

我認為，商標使用不必然侵權。

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