(一)概述 TRIPS協定第十五條第四款規定:“商標所適用的貨物或服務的性質在任何情況下不得形成對商標注冊的障礙”。 這一條款表明在TRIPS協定下成員審查商標注冊申請時,不得因貨物或服務性質方面的原因,禁止對使用于此貨物或服務的商標注冊。從該條款產生的來源看,它是對巴黎公約第七條的繼承與發展。(Nuno Pires de Carvalho. The Trips Regime of Trademark and Design[M]. Kluwer Law International,2006:246.)從表述上看,二者表述基本相似,這表明TRIPS協定第十五條第四款是對巴黎公約第七條內容的直接繼承。二者不同的是,TRIPS協定第十五條第四款中增加了“服務”一詞,這就意味著在TRIPS協定下,無論是商品還是服務,其性質都不應成為限制注冊的理由,這也體現了現代商標法對服務商標保護的基本特點,是對巴黎公約的進一步發展。 (二)不得因商品或服務的性質拒絕商標注冊 1.立法目的:給予外國競爭者平等的商標注冊權利 從立法目的看,不得以商品或服務的性質拒絕商標注冊所依據的基本立法原則是知識產權在某國的保護不應當取決于貨物或服務在該國是否能夠合法銷售或提供。(Daniel Gervais. The Trips Agreement:Drafting History and Analysis[M]. London:Sweet & MaxwellPress,2003:169.)例如外國醫藥制品尚未取得銷售許可,但不得因此限制其所使用的商標獲得注冊。從實際來看,這一條款主要針對一些國家對某些貨物或服務采取壟斷經營的情況。因為這一情況造成該商品或服務的提供者的準入資格受到嚴格限制,特別是對外國同類貨物或服務的提供者而言,因無法在該國實際使用申請注冊的商標,從而導致申請注冊商標也無法獲得注冊或維持注冊。但由于WTO自由貿易規則的適用,成員所采取的壟斷政策會受到嚴格限制,市場對外國企業也將逐步開放,外國企業將獲得公平競爭的機會。(Michael Blakeney. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Concise Guide to the TripsAgreement[M]. Sweet & Maxwell,1996:53.)因此,這一條款實際上為暫時受到銷售限制的外國貨物或服務的提供了獲得商標注冊的可能。(Michael Blakeney. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Concise Guide to the TripsAgreement[M]. Sweet & Maxwell,1996:57。)
2.商品或服務“性質”的指向范圍 在TRIPS協定第十五條第四款中貨物或商品的“性質”(nature)一詞的具體含義值得分析。從限定關系上看,性質一詞所針對的是“商品或服務”,而不是商標本身。這一條款規定這意味著成員拒絕注冊的理由不得針對貨物或服務的性質,但并不禁止針對商標本身的性質。 (1)商品或服務本身的性質不得阻礙商標注冊根據學者的解釋,巴黎公約第七條與TRIPS協定第十五條第四款所要體現的真正含義是商標不得因不具有商銷性而被拒絕注冊。(Correa,Carlos María. Trade related aspects of intellectual property rights:A commentary on the TRIPSagreement[M]. Oxford University Press,2007:176)所謂商品或服務本身的性質,如前所述,主要是針對那些商品的銷售或服務的提供受到暫時的情況(例如壟斷經營)。(值得注意的是,這一限制只針對商標的注冊而不針對商標的維持和使用。[奧地利]博登浩森.保護工業產權巴黎公約指南[M].湯宗順,段瑞林譯.北京:中國人民大學出版社,2003:77.) (2)商品或服務的性質不等同于商標本身的性質 TRIPS協定第十五條第四款并不針對商標性質本身,這意味著成員可以因商標的性質而拒絕商標注冊。在TRIPS協定下,WTO成員商標注冊主管當局在商標注冊審查過程中,可以根據TRIPS協定以及國內立法中的相關規定決定是否給予注冊。例如根據TRIPS協定第十五條第一款,如果商標不具有顯著性,可以拒絕注冊,根據巴黎公約第六條之五,如果商標標記本身具有違法性,或違反公共道德,本身侵犯第三人利益都可以拒絕商標注冊。各國國內法也都普遍以違反公共秩序為理由拒絕商標注冊。特別是在一些國家對淫穢色彩的標記、褻瀆宗教信仰的標記都予以禁止,這種做法也符合TRIPS協定與巴黎公約的規定。 3.僅適用于商標的注冊申請與授予 本款中排除因商品或服務性質造成的商標保護限制僅適用于商標的注冊。在巴黎公約1958的年里斯本修訂會議上曾有代表提議將本條款擴大適用于商標注冊的續展以及商標專用權的有效期限等方面,但提議未能通過。這說明了巴黎公約成員對該條款適用范圍的慎重態度,并未就商標保護的所有領域都對成員的限制行為進行約束。