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履行巴黎公約制止惡意搶注商標（5）

最后,須強調上述反不正當競爭法對標識相關競爭秩序的保護范式不以商譽的存在為必要。反不正當競爭法反對的是利用不正當手段破壞標識與其指代對象之間特定對應性的行為。這種特定對應性的總和即以商標為體現的競爭秩序,可以是已經形成的,典型如商譽;也可以是通過合意即將形成的,比如代理或代表關系。
（典型如“雷博公司與商標評審委員會、家園公司商標爭議行政糾紛案”,參見最高人民法院(2014)行提字第3號行政判決書該案審理意見表明,雖然未注冊商標所有人沒有使用商標,但鑒于搶注者和所有人之間預先達成的合意,搶注者理應認識并同意涉案商標歸屬于所有人,因此其搶注行為不正當。該理由同樣適用于要求禁止使用的場合。）
即使本人還未使用商標(只是為使用商標做準備),如果代表人或代理人使用行為不正當,仍然有權禁止其使用。（代理人或代表人行為的不正當性不取決于代理或代表關系本身,而取決于其使用行為是否違背其與商標所有人間在先達成的關于商標使用的合意。正是在此認識的基礎上,《巴黎公約》第6條之七的解釋可以適當放寬代理或代表關系的解釋范圍,不以與商標使用有關的明示授權為必要條件,并將商品批發商、授權經銷商等也納入其中。參見[奧]博登浩森著:《保護工業產權巴黎公約指南》,湯舜、段瑞林譯,中國人民大學出版社2003年版,第125頁。另外,在授權確權案件中,如果代理或代表關系與涉案商標無關,嚴格來說應當適用《商標法》第15條第2款駁回注冊申請。）
這似乎與反法保護消費者利益的目的不相協調,因為沒有產生商譽的情況下不可能損害消費者利益,而最初依靠仿冒之訴實現商標保護的深層理由是商譽始于商標所有人的使用、終于消費者的認知記憶”這一事實將經營者與消費者的利益在法律層面緊密聯系起來。然而,反不正當竟爭法是在歷時性的層面達成“維護競爭秩序”與“保護消費者利益”目的的相互統一,在糾紛發生時反不正當競爭法關注的重點應當是行為本身的不正當性而非消費者利益當時是否受損。競爭行為的目的均為爭奪消費者和交易機會,只是部分行為因違背誠信原則和商業道德而被判斷為不正當。因此這些行為的結果短期內既可能不利于競爭者但有利于消費者（比如“騰訊訴世界之窗瀏覽器不正當競爭案”的一審和二審均承認瀏覽器屏蔽視頻網站廣告短期內有利于消費者。）,也可能無關競爭者但不利于消費者（參見北京市朝陽區人民法院(2005)朝民初字第3251號民事判決書;謝曉堯著:《在經驗與制度之間:不正當競爭司法案例類型化研究》,法律出版社2010年版,第17頁。）,自然也可能不利于競爭者但無關消費者。

出現此類現象的根本原因在于消費者受損害是競爭行為正當性批判的非充分非必要條件,（參見北京市朝區人民法院(2017)京0105民初70786號民事判決書、北京知識產權法院(2018)京73民終558號民事判決書）二者只是在部分典型不正當競爭行為發生時恰好重合。換言之,即使未注冊商標已經形成《反不正當競爭法》第6條所謂“一定影響”的商譽,由于缺乏商標權的框定,這種利益仍然是中性的。這使得“禁止使用”立足于使用行為本身的不正當性之上。（參見孔祥俊:《論反不正當競爭法的基本范式》,載《法學家》2018年第1期,第59頁）因此,結合“使用”和“注冊”這兩種法律應當關注的行為,商標法和反不正當競爭法對未注冊商標權益的保護可以區分為多個層次:
(1)存在搶注行為時,由商標法規定“不予注冊”并根據搶注惡意認定渠道的區別劃分子類型;
(2)不論是否存在搶注行為,使用行為是反不正當競爭法的調整對象,如果雙方均存在使用行為,損害的是以商譽為表現的競爭秩序,當存在仿冒、詆毀等不正當行為時應“禁止使用”:如果請求保護者自身還沒有使用行為,仍然應圍繞對方使用行為是否不正當決定應否“禁止使用”,商標的來源是否違背誠實信用和公認的商業道德應當成為重要的判斷因素。
（法律上的誠信和商業道德作為權利邊界的約束,應當區別于日常生活語言中的誠信和道德。由此我們可進一步推論:在反不正當爭案件中,如果商標所有人沒有通過自己的使用在中國境內建立起以商譽為表征的競爭秩序,那么只有當被告使用商標的行為違背了事先與所有人達成的關于涉案商標如何使用的合意時,所有人才能反對被告的使用(類似禁反言)。換言之,商標法上惡意搶注規制規則涵蓋的“不予注冊”事實情形必然大于反不正當競爭法上應當“禁止使用”的事實情形:《商標法》第15條第2款指涉的許多情況如果不包含上述“合意”,不能作為反法禁止使用請求權的事實基礎:即使存在第1款中的代理或代表關系,如果涉案商標與代理或代表合意無關,也不能要求代理人或代表人禁止使用,否則將過度侵犯他人的競爭自由。）

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