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商標具有顯著性的法律擬制與法律推定（1）
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有學者認為:“在注冊原則下,當事人申請注冊的固有顯著性標志,無須證明具有第二含義,即可以被推定為商標,屬于法律的擬制?！痹摲N注冊屬于法律擬制,而這種法律擬制主要是出于減少“制度實施成本”的考慮。按照他的解釋,“制度實施成本”指的是實現法律權利的司法成本,表現在兩個方面:(1)行政或程序成本,包括提起維權訴訟的私人成本和公共成本,這一成本可以通過提起訴訟的頻率與每一訴訟的平均花銷來計量;(2)錯誤成本,即案件審理結果有誤造成的成本,包括當事人不應當獲得保護卻受到保護的錯誤成本,以及當事人應當獲得保護卻沒有受到保護的錯誤成本。對于上述觀點,小編認為要搞清楚法律擬制與法律推定之間的差別和意義,才能確定商標顯著性判斷的性質。
按照《牛津法律大詞典》的觀點,法律上的擬制是指:“任何隱瞞或傾向于隱瞞一種規則已發生變化,其文字雖未變,但其作用卻被修改了的事實的擬制。簡而言之,就是將甲案件假定為乙案件,并在法律上如同乙案件的實例樣加以對待。擬制常用于避免使法典或者法令發生障礙。在羅馬法和英格蘭法中,廣泛地使用擬制作為發展法律的手段,將規則擴展至原來未包括在內的案件?！泵芬蛘J為,“法律擬制”概念的使用,就是要用以表示掩蓋,或目的在掩蓋一條法律規定已經發生變化這一事實。對于法律擬制不僅梅因持這種觀點,拉倫茨也將法律擬制看作一個說理的幌子,用以掩蓋法院裁判的真正理由。法學上的擬制是有意地將明知為不同者,等同視之。法律擬制在法律中大量存在,例如公司法對公司的人格、國籍的擬制,民法中基于非血統關系而由法律確認產生的擬制血親。從法律擬制的角度來看,在事實與規范之間,法律不僅有現實的一面,還具有超越現實的一面。在維護法律穩定性與確定性的前提下,法律擬制基于構成要件的相似性拓展了法律的適用范圍,解決了實際問題。
與法律擬制不同,法律推定是依據法律規定和既往經驗認定事實的方法。法律推定是建立在事物發展的規律性及事物之間存在普遍聯系的哲學觀點之上的。人類通過實踐和理論總結能夠認識客觀規律,從而形成了形式邏輯總的大前提,而人們通過對事實的判斷將相似情形納入規則判斷之中,從而形成小前提,并根據大前提推理出最后的結論。法律推理在法律中大量存在,例如,《繼承法》第25條規定:“繼承開始后遺產分割前,繼承人未明確表示放棄繼承權的,視為接受?！狈赏贫ǖ暮侠硇跃驮谟谒墙⒃诮涷灣ＷR基礎上的,是符合規律的事實判斷。當然,在強調一般規則的同時,也是允許例外情形出現的。

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