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商標先用權制度的困境
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《商標法》第59條第3款協調商標在先使用人與在后注冊人之間利益沖突的方法是:通過讓在先使用人附加區別標志的方式避免在先使用商標與在后注冊商標之間的混淆,以實現商標共存。但這種制度安排只是在法律層面讓沖突雙方做出某種妥協,而并不能真正有效地防止或減少混淆可能性的發生。正如有學者所指出,“允許注冊商標權人毫無障礙地進入在先使用商標已經具有知名度和信用的營業圈進行經營,由于兩商標使用的商品以及商標本身相同或近似,即使先使用人附加了區別性標記,也難免發生注冊商標搭取在先使用商標知名度和信用導致相關公眾混淆的現象”。因此,商標在先使用人的正當權益以及相關公眾不被混淆誤導的利益都將在這一制度安排中受到損害。
《商標法》第59條第3款只是設置了商標共存制度,但沒有明確規定共存商標在禁止權與損害求償權方面的沖突處理。在商標法的框架內,未注冊商標只有在是馳名商標的情況下才能禁止他人使用。這也就排除了在先使用人享有商標法上的請求權基礎的可能,而商標先用權作為注冊商標權的例外的性質,也就更表明其請求權基礎的缺失。實際上,當第三人未經許可在在先使用人商譽覆蓋的范圍內使用相同或近似的標識從而容易導致混涌,商標注冊人可以依據商標法起訴第三人求償,而在先使用人也可以根據反不正當競爭法起訴第三人求償。商標法上的禁止權基于法律的擬制,其范圍覆蓋整個法域;反不正當克爭上的禁止權基于法律對于實際存在的商譽的承認,其僅存在于其知名度所及的范圍。但在事實層面,在后注冊商標很可能未在該地域內建立商譽。對于消費者來說,第三人使用的商標只能與在先使用的商標而非在后注冊的商標發生混淆故第三人只可能侵害在先商標使用人的實際利益,造成與后者的混淆并利用其商譽。這種情況下,基于注冊制度而擬制的商標權就與基于使用制度而承認的反不正當競爭法益發生了沖突。
從橫向的制度比較來看,先用權制度廣泛存在于各國的專利法之中,但商標先用權制度尚屬少見。究其原因,雖然商標法與專利法設置先用權制度的目的都在于平衡在先使用人與在后知識產權所有人之間的利益,但該制度在專利法與商標法中所引發的利益格局卻是明顯范圍內繼續使用自己研發取得的技術成意不同的。在專利法中,允許在先使用人在涉及在后專利權人與在先使用人之間的利益分配,對消費者利益不產生負面影響,因為在此情形下,消費者購買相關產品是著眼于產品的技術特征,無論產品來自專利權人還是在先使用人,其所依賴的技術是相同的。專利權人的產品提供好比一條大河,先用權人的產品提供好比一條小溪,任何第三人的侵權產品提供都損害專利權人的利益從而應歸入大河,大河與小溪兩者共同構成完整的市場貨源,利益劃分清晰。但在商標法上,先用權制度卻不能在在先使用人與商標注冊人之間實現利益的清晰劃分。與專利通過控制產品的提供來源來實現利益分配的機制不同,商標通過對標志的使用范圍控制來實現利益劃分,并以此保護消費者不對產品提供者產生混淆誤認這一第三方利益。在商標法的框架內,我國的商標先用權制度無法真正實現在先使用人與在后注冊人之間的標志使用范圍的劃分。首先,前述商標先用權在性質上是一種抗辯權,而注冊商標權是一種獨占權。這意味著,注冊商標權的效力是無所不在的,商標人不僅可以在其“大河”內使用商標,也有權在在先使用人的“小溪”內使用其注冊商標,還有權對“小溪”內第三人的商標侵權行為主張權益。其次,且不論“小溪”與“大河”之間很可能存在聯通性,單是“小溪”內的兩個商標共存就不可避免地在一定程度上造成消費者的混淆誤認。因此,先用權的設置對以商標權注冊取得為基礎的商標法形成了很大的沖擊,而在專利法領域并不存在上述問題。

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