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TRIPS協議的證據規則

TRIPS協議第43條是關于證據的獲得以及司法當局發現證據和命令提供證據的權利的規定,特別突出了司法當局在訴訟雙方當事人之間證據提供當中的職權。與一般財產權利(物權、債權)侵權訴訟證據規則不同的是,一般財產侵權訴訟證據的提供主要從舉證責任的分擔當中由雙方當事人哪一方提供證據來明確訴訟權利與義務,而 TRIPS協議第43條是特別針對知識產權執法,考慮知識產權與一般財產訴訟所固有的不同特性而強調的一種證據規則。特就特在知識產權訴訟中舉證責任仍然在證據規則一般原則之下,司法當局職權的滲入可以使知識產權訴訟的舉證責任更加公平、合理,但需要符合兩個要求:(1)如果一方當事人已經提供足夠支持其權利主張的、并能夠合理取得的證據,同時指出了由另一方當事人控制的證明其權利主張的證據的,司法當局應有權責令另一當事人提供證據。(2)如果被要求提供證據的訴訟一方當事人在合理期限內拒絕遵照司法當局的提供證據的命令,司法當局可以在為當事人對有關主張或者證據提供陳述機會的前提下,根據已提供的信息作出初步或最終的決定。第一個要求是最低標準,成員必須在知識產權訴訟中證據的提供方面達到這一要求。第二個要求標準更高,因而可以由成員決定選擇。根據上述兩個要求,司法當局在證據的提供上獲得了特殊的職權,即司法當局應一方當事人的請求有權責令另一方當事人提供證據(第一要求賦予的職權);如該當事人拒絕提供證據,司法當局可根據現有證據作出判決(第二個要求賦予的職權)。這與知識產權訴訟中根據過錯責任歸責原則實行的“誰主張、誰舉證”顯然不利于原告的利益;或者根據無過錯責任歸責原則完全實行“舉證責任倒置”顯然使被告處于不利地位。由此產生的可能不公平、不合理的現象,通過司法當局在其證據的提供當中依照法律和事實作出平衡、協調。這在證據法上對我國知識產權執法將注入活力。
賦予法院責令當事人提供證據的權力是不少國家在知識產權侵權訴訟中的普遍做法。在美國,當事人或其代理律師可以向對方和他人收集和發現證據,如對方不配合,則可以向法院申請發現命令”。①根據法國民事訴訟法第138條、第142條,在審理前準備階段,當事人有權向法院申請請求對方當事人提交其持有的證據。日本的民事訴訟法也有類似美國的做法。
需要注意的是,我國的民事訴訟法對此卻沒有規定,這是我國知識產權執法中與TIPS協議比較明顯的差距之一。應當看到,我國經過對商標法的修改,在商標規則上的許多規定已經達到 TRIPS協議有關的要求,有些甚至還超過 TRIPS協議和其他國家的水平。但在知識產權執法當中,民事執法與救濟仍然是在民事訴訟法的調整范圍。而我國民事訴訟法是20世紀80年代制定的,其中許多規定已經不太適應社會主義市場經濟的發展水平,更不能適用知識產權訴訟的要求。即使已提供足夠證據證明其主張的當事人指出另一方當事人控制著其他相關證據的,法院也無權責令對方當事人提供證據。即使在侵權行為證實后,為確定侵權人的獲利情況以便確定賠償時,法院可以要求提供或者依職權收集侵權人的經營額、利潤等情況的證據,甚至在侵權人拒不提供其侵權獲利證據時,法院可以采取證據保全措施查封有關財務賬冊,所有這些訴訟措施仍然不屬于“有權責令”提供證據的情況。
我國目前商標民事訴訟當中,由于“有權責令”提供證據的權力有限,因而舉證責任在商標知識產權訴訟中就顯得格外重要。

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