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第70條第1款強調(diào)成員適用本協(xié)議之日前發(fā)生的行為,不產(chǎn)生任何義務(wù)。比如,要求過去針對商標認定是否侵權(quán)的行為根據(jù)協(xié)議重新認定,顯屬不公,會擾亂社會秩序。但第2款要求只要原先已產(chǎn)生的受保護的客體,符合協(xié)議規(guī)定的條件,成員就有義務(wù)在適用協(xié)議的情況下仍舊保護它們。這就是說,不能因為第1款排除了以前發(fā)生的行為,就把以前保護的商標(仍符合受保護條件)一并排除在外。比如,過去的商標未超過保護期,仍可依照協(xié)議予以保護。第3款粗看與第2款是矛盾的,第2款要求追溯保護,第3款又要求成員無義務(wù)保護已進入公有領(lǐng)域的原受保護的客體。第2款和第3款強調(diào)的雖然主要指版權(quán),但商標也會有類似情況。協(xié)議這里講的“受保護的客體”,并非僅指版權(quán),還應(yīng)該包括商標、地理標志等。比如,在兩個均實行只有商標注冊才能得到法律保護的國家,甲在A國注冊使用的普通商標,在B國未注冊使用。對乙而言,甲在A國的注冊商標在B國就處于公有領(lǐng)域,但當B國適用協(xié)議時,就可能恢復(fù)對處于公有領(lǐng)域的商標客體的保護。協(xié)議第70條第3款則僅指對那些在A國B國均處于公有領(lǐng)域的商標客體不再有保護的義務(wù)。
因此,TRPS協(xié)議第70條關(guān)于商標保護溯及力問題的規(guī)定,包括兩項原則,第一項原則是第70條第1款所要求的“不溯及”原則,即在 TRIPS協(xié)議對某一成員適用之前,根據(jù)“過渡協(xié)議”(第65條)和“最不發(fā)達國家成員”(第66條)確定發(fā)生的行為,在其成員國領(lǐng)域內(nèi)不承擔義務(wù);第二項原則是第70條第2款和第3款要求的“追溯”原則。這兩項原則表面上看似乎有沖突,其實不然,兩項原則應(yīng)當聯(lián)系起來理解。也就是說,協(xié)議生效之前未受保護的客體,本不應(yīng)追溯的侵權(quán)行為,如果該行為具有持續(xù)性,持續(xù)到協(xié)議生效之后已作為受保護的客體,該行為應(yīng)當被追溯。

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TRIPS協(xié)議溯及力保護一般分析