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商標法建議初探

一、反向混淆
Thomas McCarthy教授認為，在后使用人有較強的經濟實力，并用大量的廣告宣傳等手段使得消費者認為該商標與在后使用人之間存在密切聯系，此時即發生了覆蓋商標權人的情況即反相混淆。
馮曉青教授認為，在后使用人通過大規模的市場宣傳，使得消費者認為商標權人是在后使用人的子公司，雖然在一般以情況下是不會發生這種情況的，此時商標權人也喪失了對自己商標的控制。
綜上可知，反向混淆是指具有較高知名度和市場認可度的在后使用人，在相同或者類似的商品或服務上使用相同或者類似的商標，因在后使用人的大規模宣傳等行為，使得具有合理判斷能力的相關消費者認為在先商標權人與在后使用人二者之間存在某種聯系，最終導致商標權人失去一定的利益。
二、我國商標反向混淆的現狀
不同于我國在傳統商標混淆方面建立的較為完善的制度，在反向混淆方面我國缺乏相關的法律，且法官對此的判斷又各有不同，這就使得各個判決有所傾向。比如在2013年的“新百倫”案中，一審法院判處在后使用人新百倫公司賠償商標權人周樂倫9800萬元，二審改判為500萬元。這使得司法實踐在賠償金方面具有了隨意性，可見我國應該加強立法，明確規則。
三、立法建議
(一)明確范圍
首先明確保護的是注冊商標，否則這對在后使用人的合理使用義務要求過高，也會使得小企業對其未進行注冊的商標進行壟斷，不利于經濟的發展，因此只有進行注冊才可以更好的保護小企業商標的利益，同時也保護大企業的使用權利。
其次，根據《商標法實施條例》第七十六條：“在同種商品或類似服務上使用與他人注冊商標相同或近似的標志作為商品裝潢或商品名稱，誤導公眾的行為，屬于商標法第五十七條第二款的規定內容。”由此可知，我國法律在確定商標侵權時將商品的名稱和裝潢也包括了進來，故此規定應同樣適用反向混淆。
(二)明確標準
美國第二巡回法院在“Polaroid Corp.V.Polaroid Electronics.Corp”案中總結的標準，現影響較廣，主要包括了八點：商標的顯著性與強度；商品的質量；商品類別的相似程度；標識與商標的相似程度；混淆的可能性；被告采納商標的真誠度；原告進軍相似產品領域的可能性；消費者的注意程度。
根據美國的較為成熟的標準，再結合我國國情，我們可以總結出我國的標準：(1)在后使用人存在使用相同或類似商標的行為；(2)原被告的商標所屬商品的相似程度；(3)相關消費者存在混淆的可能性；(4)在后使用人的主觀態度。
(三)侵權責任
1.非財產責任
對于反向混淆的非財產責任，和傳統混淆一樣，也包括停止侵害和消除影響。停止侵害是侵權人正在實施侵害他人財產或人身的行為的，被侵權人可以依法請求其停止侵害行為，這實際上是要求侵權人停止實施某種侵權行為，這也是法院要求侵權人首先要承擔的民事責任。消除影響是侵權人侵害公民、法人的人身權利，損害其名譽、榮譽時，被侵權人有權要求侵權人在影響所及范圍內，以公開形式承認侵害過錯、澄清事實、消除所造成的不良影響，以恢復未受損害時社會對其品行、才能或信用的良好評價的責任措施。
2.財產責任
商標侵權一般適用的都是補償原則，首先可以先進行協商，協商不成可以進行合理的計算，比如可以根據市場上同類商品的銷售情況、盈利額等計算平均許可使用費，以較為適中的數額進行賠償。但在最后的時候一定要參照一些其他的賠償參數，比如在后使用人的主觀態度，若為故意等態度惡劣，應考慮是否進行懲罰性賠償。

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